Audiencia Provincial de Madrid

Sección Décima

Sentencia 332/2014 de 17 de Octubre.

(Condena a banco a devolver cantidades anticipadas al promotor)

 

ILMOS/AS SRES/SRAS MAGISTRADOS/AS

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dª MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

 

La Sección Décima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de esta capital constituida por los Sres. Que al margen se expresan han visto en trámite de apelación los presentes autos civiles del Procedimiento Ordinario 1605/2013 seguidos antes el Juzgado de Primera Instancia nº 90 de Madrid a instancia de Dª…y D… apelante demandante representador por el Procurador D JUAN ANTONIO VELO SANTAMARÍA contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA apelado demandado representado por la Procuradora Dª MARÍA JOSÉ BUENO MARTÍNEZ. Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado juzgado de fecha 27/05/2014.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Magistrado Ponente: D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.

 

  1. ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO.- Por Juzgado de Primera Instancia nº 90 de Madrid se dictó sentencia de fecha 27/05/2014 cuyo fallo es del tenor siguiente: “Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por Dª… y D… representados por el procurador D. JUAN ANTONIO VELO SANTAMARÍA contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. representada por la procuradora SRA. BUENO RAMIREZ debo absolver y absuelvo a la citada entidad demandada de las peticiones efectuadas en su contra con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante que fue admitido y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por providencia de esta sección de fecha 6 de octubre de 2014 se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 14 de octubre de 2014.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observados en ambas instancias las prescripciones legales.

 

  1. FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO.- Por la representación procesal de D…. y Dª…. Se promovió juicio ordinario frente a Banco Popular Español instando su condena al pago de 16.050 € más intereses legales desde el incumplimiento de la obligación por parte del promotor a fecha 10/04/2012. Opuesta la parte interpelada a la demanda se dictó sentencia en primera instancia desestimándola, resolución recurrida el apelación por la parte demandante en procura de una sentencia que revoque la recurrida y la sustituya por otra que acceda en su integridad a la demanda. Se fundamente dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso redactado conforme a lo expuesto en el art. 458 de la LEC y asentado en varios motivos de disentimiento, el último articulado con carácter subsidiario o defectivo relativo al pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en primera instancia, para el supuesto que no se revocase la sentencia recurrida.

Sentado lo anterior se aduce en la alegación primera que la sentencia recurrida se apoyó fundamentalmente para desestimar la demanda en la inexistencia de avales individuales a favor de los adquirentes, aseverándose que los avales nunca se entregaron a los compradores, pero a la luz de las propias comunicaciones de la entidad demandada puede extraerse que los avales individuales sí fueron emitidos, por más que nunca llegasen a manos de los demandantes. La argumentación antedicha, abstracción hecha de su mayor o menos enjundia a los efectos del enjuciamiento, forzosamente ha de perecer por la inconsistencia con la que se construye, en la medida que no existe el menor refrendo probatorio en las actuaciones que han sido emitidos los avales individuales a los adquirentes ya que nada es colegible de la actuación de la entidad bancaria demandada y la correspondencia epistolar mantenida entre la partes por más que sea asaz sorprendente el comportamiento de la parte apelada al manifestar a su ponen rituario en comunicación datada el 18/08/11 que “procedería al estudio de la petición cursada a través de burofax de 26/06/11 siempre que nos acreditasen la rescisión del contrato de compraventa ya indicado” y una vez que se le envía la resolución contractual decidida por PROMO CONSUR SL el 10/04/2012 contestar que “una vez comprobados nuestros archivos informáticos y salvo error no nos consta que se haya otorgado ningún aval en el que ustedes hayan sido beneficiarios” lo que evidencia bien una falta de indagación exhaustiva en la primera contestación bien un comportamiento poco leal, ítem más cuando no se comprende la falta de sintonía entre ambas repuestas. Sin embargo, tal actuación de la entidad interpelada, absolutamente rechazable, en manera alguna permite deducir que se emitieron los avales individuales a los adquirentes ya que ello está desprovisto de toda cobertura probatoria sin otra salvedad del documento 11 de los que se acompañó a la demanda. Pues bien, en esa póliza de garantía de 9/10/2008 se reconoce que “el Banco de Andalucía tiene prestada entre los distintos compradores de las viviendas objeto de la construcción arriba citada (en lo sucesivo afianzados) y a favor de…Las fianza y avales que dicha sociedad solicitó y el Banco acordó concederle. Sin embargo, eso en manera alguna avala la tesis de que se hubiese emitido alguno en favor de los demandantes, lo cual, queda dicho, no aparece corroborado por probanza alguna de signo directo o indirecto.

La alegación segunda acusa vulneración de la jurisprudencia recaída sobre la necesidad de disponer de avales individuales y la responsabilidad de la entidad financiera respecto a los incumplimiento de la Ley 57/68. Se afirma en el desarrollo integrador del reparo que son muchas las sentencias que, haciendo estudio pormenorizado de la Ley 57/1968 y destacando especialmente su finalidad de protección al consumidor llegan a la conclusión de que en ningún caso podrán imponerse al comprador condiciones o pactos alcanzado entre promotor y aseguradora, dado el carácter imperativo de la Ley 57/68 del mismo modo que no se podrían hacer recaer las consecuencias de los incumplimientos del promotor o entidad financiera en el comprador cuando este ha cumplido con su parte del contrato, esto es, ha abonado el precio adelantado por la vivienda y no ha intervenido en la concertación del aval. Tras la cita de varias sentencias de Audiencias Provinciales, incluida una de esta Sección, las que parcialmente se extractan, se arguye que supeditar la garantía que se otorgue al comprador a la existencia de avales individuales supone una vulneración del carácter imperativo de la Ley 57/68 al imponerse condiciones y requisitos que la ley no exige y por tanto la cláusula que establece tal requisito tendrá que tenerse por no puesta. Se adiciona que la cláusula tercera de la póliza de garantía establece que “con independencia de la formalización de esta póliza la entidad avalada solicitará por carta la presentación de cada aval que podrá concederse dentro del límite alcanzado” con lo que se está supeditando la concesión de los vales a la solicitud por parte de la promotora y a una posterior aprobación por parte de la entidad avalista, pues literalmente dice “podrá concederse” dejando por tanto en las manos de la entidad financiera la concesión de la garantía y vulnerando por tanto lo dispuesto en la Ley 57/68.

Para dar contestación a la objeción es de poner de relieve que la exégesis que de efectúa en la relación discutida de la póliza de garantía es correcta en términos de que la entidad demandada no asumió en virtud de la póliza antedicha la obligación de asegurar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta de la adquisición de las viviendas sino la obligación de prestar los avales que le sean requerido, el motivo ha de tener acogida favorable en esta instancia por la propia argumentación que le sirve de acomodo, al preterirse la obligación que impone a la entidad bancaria la condición segunda del artículo primero de la Ley 57/68 de “exigir la garantía a que se refiere la condición primera”. En efecto, la póliza de 25/7/2005 establece exclusivamente para la entidad bancaria la obligación de conceder una línea para la prestación de avales solidarios con la entidad PAT&INGEBORG SL por el límite máximo para el conjunto de avales que se expidan de 4.000.000 € para ante los compradores individuales de los pisos y viviendas de la promoción LA RIVERA DE MANILVA, garantizando las cantidades entregadas pos los compradores a cuenta de dichas viviendas de acuerdo con la Ley 57/68 de 27 de julio en relación con la Ley 37/1999 de 5 de noviembre. Además, por mucho que se exprese en la póliza que “los avales se constituyen en garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de compra de conformidad a lo dispuesto en la Ley 57/68” en la estipulación tercera se revela de forma palmaria la relatividad de la garantía al requerir que la entidad avalada solicitase por carta la prestación de cada aval que podrá concederse dentro del límite autorizado, debiendo el cliente dirigir una carta que se menciona en dicha estipulación, con lo que la garantía de devolución de las cantidades quiebra irremediablemente por la actuación de la entidad bancaria quien exige que la persona jurídica promotora de las viviendas solicite por carta la prestación de cada aval, reservándose la facultad de concederlo. Pero es que la lectura de la póliza de 09/10/2008 todavía produce mayor extrañeza al reconocer en su texto que el “BANCO DE ANDALUCÍA SA tiene prestada antes los distintos compradores de las viviendas objeto de la construcción…las fianzas y avales que dicha sociedad solicitó y el banco acordó concederles por una parte y que no obstante expirar los efectos de la garantía prestada en los términos concertados en el pacto 1º el Banco podría comunicar por carta a PROMOCONSUR su decisión de ser relevado de la citada garantía en una fecha determinada, con lo que la garantía disciplinada en la condición primera del artículo primero del tan citado texto legal se subordinó en el supuesto enjuiciado a la solicitud del aval de la entidad promotora y a que la entidad bancaria acordase concederlo y mal consuenan esas facultades que se reservó la entidad bancaria con la obligación legalmente impuesta de que se garanticen la devolución de las cantidades entregadas a cuenta a sabiendas de que con esa actuación a toda luz rechazable se enturbiaba y desvirtuaba totalmente el sistema de protección de derechos que instaura la Ley 57/68 cuyo artículo 7 es categórico al afirmar que “los derechos que otorga la presente norma a los cesionarios tendrán carácter de irrenunciable. Téngase en cuenta que el adquirente de la vivienda no tiene porqué conocer los términos del aseguramiento concertado entre promotor y la entidad bancaria y tampoco está vinculado por los mismos puesto que está protegido por la garantía que otorga la ley 57/68. Además, del propio contrato que se acompañó a la demanda como documento nº 1 se desprende claramente que el promotor suscribió una garantía hipotecaria con Banco de Andalucía habiendo quedado adverado asimismo que el 26/10/2007 se efectuó transferencia a la cuenta xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx que es la mencionada en las condiciones particulares del contrato antedicho, como también ha quedado acreditada la existencia de cuenta corriente destinada exclusivamente a percibir las cantidades anticipadas conforme al artículo primero del apartado segundo de la Ley 57/68.

El mismo destino estimatorio ha de alcanzar la alegación tercera, encaminada a combatir la conclusión extraída por la juzgadora a quo de que no se ha probado que la cantidad entregada a cuenta del precio se hubiese ingresado en la cuenta especial constituida al efecto, al no coincidir la numeración de esta con la cuenta en la que se realizó en ingreso ya que ello, con ser cierto, carece de toda relevancia al ser ajeno a las obligaciones de la parte adquirente quien, como es sabido, cumple con satisfacer las cantidades convenidas, extravasando el ámbito de operatividad de los adquirentes controlar el destino asignado a las cantidades que ingresan para atender sus obligaciones con lo que, dicho está, es absolutamente inane la disociación entre la póliza de garantía suscrita por la promotora y los pagos anticipados realizados por los adquirentes al ser la póliza de garantía un documento en que ninguna intervención han tenido los actores y los pagos realizados por ellos a través de la entidad se materializaron en la transferencia de 26/10/2007, anterior al contrato que se adjuntó como documento nº 1 de la demanda.

Corolario de lo que se ha dejado expuesto es que el recurso ha de prosperar, lo que cristaliza en la estimación de la demanda en su integridad al haberse llenado todos los presupuestos a que se subordina el éxito de la acción ejercitada.

  1. FALLAMOS

 

Que, con estimación del recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Juan Antonio Velo Santamaría en representación de D….y Dª…, frente a la sentencia dictada el día 27 de mayo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 90 de Madrid en los autos a los que este rollo se contrae, debemos revocar y revocamos la resolución indicada y en consecuencia con estimación de la demanda formulada por los actores contra el Banco Popular Español condenamos a la misma a que satisfaga a los mandantes la cantidad de 16.050 € más los intereses legales solicitados, imponiéndose a la demandada las costas causadas en primera instancia.