SENTENCIA Nº 118/2012 – JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE SAN LORENZO DE EL ESCORIAL

En San Lorenzo de El Escorial, a veintidós de noviembre de mil doce.

Visto en juicio oral por mí  Silvia García-Cuerva García, Magistrada del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº2 de San Lorenzo de el Escorial, los presentes autos de Juicio Ordinario, registrados con el núm. 152/ 2011, y que han sido promovidos por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE ………, representada por la procuradora Rubio Sevillano y asistida por el letrado CONSTRUCCIONES LABRADOR JIMÉNEZ S.L, representada por el procurador Herrero Peña y defendida por el letrado y contra Ismael…. … representado por el procurador González Pontón, y defendido por letrado, he pronunciado, en nombre de S.M el Rey, la siguiente Sentencia.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha de 22 de octubre de 2009 se recibía en el Juzgado Decano demanda presentada por la parte actora antes señalada contra los demandados antes referidos en la que, tras exponer los hechos y fundamentos que consideraba pertinentes, interesaba sentencia con el petitum que es de ver en las actuaciones.

SEGUNDO.- Por auto de 3 de noviembre de 2009 se acordaba la admisión a trámite de la demanda y dar traslado por término de veinte días a los demandados, que contestaron la demanda, el técnico en fecha 5 de abril de 2011 y la mercantil el 6 de abril de 2011.

TERCERO.- Por providencia de 12 de marzo de 2010 se acordaba seguir adelante el procedimiento señalando Audiencia Previa.

CUARTO.- A la indicada audiencia comparecían las partes, siendo que de la prueba solicitada, se admitió la tenida por útil y pertinente. Señalando el día del juicio para los días 5 y 6 de noviembre de 2012 en dos sesiones y llegada dicha fecha, se practicó la prueba propuesta y, realizadas las conclusiones, se declaración los autos vistos para sentencia

II.- FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- La parte demandante ejercita una acción de reclamación de cantidad, sobre la base del informe pericial aportado con la demanda, que expone graves vicios constructivos que suponen la existencia de ruina funcional de la comunidad de propietarios a través de un conjunto de defectos o detrimentos en la construcción exteriorizados en humedades por falta o deficiencia en l aplicación de la impermeabilización, de lo cual, resumidamente, son responsables solidarios los agentes constructivos demandado, el promotor constructor sobre la base de su responsabilidad contractual por mor del artículo 1591 del Código Civil y el Arquitecto Técnico por incumplimiento de sus efectivas funciones y en concreto el control práctico de la ejecución de la obra en lo que al sistema de impermeabilización se refiere. Se termina interesando una sentencia conforma la demanda.

De contrario, en tanto que el arquitecto técnico se defiende alegando que la etiología de las humedades no radica en la ejecución de la impermeabilización se refiere. Se termina interesando una sentencia conforme a la demanda.

De contrario, en tanto que el arquitecto técnico se defiende alegando que la etiología de las humedades no radica en la ejecución de la impermeabilización, sino en la elección del sistema (siendo responsabilidad del arquitecto), la mercantil arguye la falta de legitimación activa, falta de litisconsorcio pasivo necesario y finaliza realizando alegaciones varias sobre la reclamación de cantidad.

En el presente caso, no cabe duda alguna sobre la no aplicación de la Ley de Ordenación de Edificación, dada cuenta la fecha de la licencia de las obras, que es de 7 de marzo de 2000.

SEGUNDO.- En cuanto a la excepción de falta de legitimación activa, dicha excepción no puede ser estimada.

En pleitos de esta naturaleza, se debe partir del criterio jurisprudencial existente que potencia y propicia el ejercicio de acciones judiciales encaminadas a reparar los detrimentos aparecidos en un proceso constructivo que afectan a una pluralidad de personas, vinculadas por intereses comunes, además de mantener los propios del orden privativo, (intereses comunes como serían los relativos a una Comunidad de Propietarios). Dicho razonamiento, se conecta con la afirmación de que la justicia material no está reñida con los principios del proceso civil porque ofrece la virtualidad de hallarse comprendida dentro una tutela judicial verdaderamente efectiva, y también está adverado por la propia autorización que emitió la Comunidad de Propietarios (documento número 9 de la demanda) y por cuanto que los daños reclamados son de naturaleza indivisibles al no entender las humedades de zonas comunes ni privativas.

Así, la STS de 13 de diciembre de 2007 destaca que reiteradísima jurisprudencia ha señalado que el Presidente de  la Comunidad de Propietarios está legitimado para pedir las responsabilidad de los defectos constructivos tanto en los elementos comunes como privativos, salvo oposición expresa de estos últimos, porque lo que se pretende es evitar los procesos múltiples o procesos con multiplicidad de litigantes. Esta legitimación viene reconocida también por resoluciones  de otras muchas Audiencias Provinciales como la de La Coruña de 6 de Noviembre de 2008; de Valladolid de 4 de Julio de 2003; de Málaga de 18 de Octubre de 2001, la que destaca la existencia a priori de una presunción de autorización, de igual forma que lo subraya la de Cádiz de fecha de 11 de septiembre de 2008.

Por todo lo que se impone el decaimiento de la excepción alegada.

En cuanto a la falta de litisconsorcio pasivo necesario, dicha excepción quedó resuelta por auto de 22 de septiembre de 2011, al cual me remito, no obstante las alegaciones vertidas sobre este punto en fase de conclusiones.

TERCERO.- En cuanto al fondo del asunto, con arreglo a la demanda formulada, apoyada en informe pericial, se pretende la reclamación de cantidad a la que ascendería la reparación de detrimentos y daños al considerar, el supuesto de autos, protegido por la responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código Civil, concretada, aquí, en la intervención de la mercantil como vendedor, promotora y constructora así como en la persona del Arquitecto Técnico, a quien la normativa vigente a la sazón de la construcción (Real Decreto 2.512/1977 de 17 de junio y Decreto 265/1971 de 19 de febrero, respectivamente) le imponía el cometido y control que, de haberse observado cumplidamente, no se habría entregado la construcción en cuestión con las deficiencias que, con el paso de no  mucho  tiempo (pues la certificación final de obra es de 22 de mayo de 2001 y la licencia de primera ocupación de 6 de septiembre de 2001) se comenzaron a detectar (pues las humedades se originaron en el mismo año 2001, hecho no controvertido).

El debate judicial se ha producido sobre la premisa de la realidad de las patologías que se exponen por la parte actora, si bien difieren los demandados en la entidad de las mismas, su etiología y la imputación de responsabilidad.

En cuanto a la aplicación del artículo 1591 del Código Civil, se debe tener presente que la existencia de ruina, a los efectos del citado precepto, precisa una doble apreciación: una, de índole fáctica, que consiste en la fijación de los hechos y circunstancias que integran el defecto constructivo, incluida la entidad o gravedad del mismo, y otra, de índole jurídica, que consiste en la calificación de aquella base fáctica como constitutiva de ruina, en alguna de las modalidades que la jurisprudencia admite como tal: física, potencial o funcional. Para la primera apreciación es preciso tener en cuenta las alegaciones de las partes y los medios de prueba, pues se trata de una cuestión de hecho, cuya fijación corresponde al juzgador. La segunda, en cambio, es una cuestión jurídica, que incumbe exclusivamente a los órganos jurisdiccionales en consideración a los defectos acreditados por las pruebas practicadas.

En el presente caso, se alegan una serie de patologías (humedades), cuya existencia no son negadas por ninguna de las demandadas. Con respecto a estas patologías, las mismas gozan de la gravedad suficiente para ser considerada la existencia de ruina. En este sentido, el Tribunal Supremo, al abordar el concepto de vicios ruinógenos, ha venido distinguiendo (STS 4 de noviembre de 2002) “junto a las hipótesis de derrumbamiento total o parcial (ruina física) y de peligro de derrumbamiento o de deterioro progresivo (ruina potencial), en las que destaca la quiebra del factor físico de la solidez, la denominada ruina funcional que tiene lugar en aquellos supuestos en que los defectos constructivos inciden en la idoneidad de la cosa para su normal destino, y por consiguiente se afecta al factor práctico de la utilidad, como exigencia, junto a la seguridad, de una adecuada construcción. Así, se aprecia la ruina funcional cuando los defectos tienen una envergadura o gravedad  que exceden de las imperfecciones corrientes haciendo inútil o impropia la cosa para su finalidad de tal manera que tratándose de viviendas se impide la normal habitabilidad, convirtiendo el uso en gravemente irritante o molesto”.

Así, la evolución del concepto de ruina ha ido pareja con el desarrollo mismo de nuestra sociedad que preconiza la Constitución Española en punto a unos derechos más protectores de una mejor calidad de vida en su conjunto, con plasmación en normas defensoras a ultranza como la vetusta Ley General de los consumidores y usuarios, hoy Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Por tanto, no debe ser exigible, para la acogida de una pretensión de reparación como la que se plantea en este proceso, conceptos de ruina al modo y manera del siglo pasado, donde la idea entroncaba básicamente a estado o daño ruinógeno en el sentido más material o físico de la estructura edificada, que la hacía inhabitable, siendo que la interpretación ha de hacerse acorde a la realidad social del momento como indica el art. 3.1 del Código Civil; pues, no en balde la actual Ley de Ordenación de Edificación (a efecto de dialécticos) ha abandonado el término “ruina” para describir los daños cuya reparación era exigible a su amparo. La STS de 12 de julio de 2006 califica la responsabilidad “ex lege” siguiendo un criterio manifestado en otras precedentes de 11 de julio de 1992 y 14 de noviembre de 1984 que arrastra el argumento de “…a partir de aparecer impuestas ex lege y con carácter forzoso la intervención de diferente profesionales facultativos, han de caracterizarse paralelamente somo deberes del mismo origen, aquellos que les vengan intimidados desde su estatus profesional y dentro del mismo, ya que por la índole de cada especialidad y correlativa esfera de incumbencias, como por estar éstas reguladas y atribuidas como privativas facultades y competencias”.

La STS de 26 de octubre de 2006 ofrece una panorámica del concepto de ruina, destacando que “…en general, la doctrina científica entiende que el precepto ser refiere a la ruina total y a la parcial, al derrumbamiento de la construcción o de los elementos sustanciales de la misma o de una parte de ella, cuya posición  es seguida por la jurisprudencia. Junto a esta amplia concepción del termino “ruina”, un significado sector doctrinal, extiende la responsabilidad decenal a aquellos supuestos de vicios o defectos constructivos que sin afectar a la solidez del edificio, hacen impropia la construcción para el uso al cual es destinada; en este espacio, se dice que el artículo 1591 es aplicable al caso de ruina parcial, aunque está no afecte en lo más mínimo a la subsistencia de la construcción; que el concepto de ruina comprende todo detrimento o menoscabado grave que experimente una edificación y que, sin afectar a su solidez, exceda de la medida de las imperfecciones corrientes, configurándose como una violación de las reglas de la “lex artis” o del contrato”.

La STS de 22 de junio de 2005 se refiere a la llamada “ruina funcional” como la comprensiva de aquellos defectos que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato y que hacen inútil la edificación para el fin que le es propio, impiden el disfrute, la normal utilización y la habitabilidad.

En el marco de tan amplio espectro protector, caben los defectos acreditados en el supuesto enjuiciado y para cuya apreciación precisa en conveniente mencionar que se trata de un cúmulo de detrimentos en diferentes capítulos  concurrentes en el estado general de la obra, detecta y plasmadas en el informe pericial de la parte actora en sus folios 13 a 15 y que afectan a la habitabilidad como estanqueidad, vista la magnitud de las lesiones que la construcción presenta, por lo que se encuentran incardinada en el concepto de ruina funcional.

En este mismo sentido, con respecto dichas humedades, cuya existencia no queda contrarrestada por las alegaciones de la demandadas, las partes discrepan respecto de su casualidad. En tanto que la parte demandante lo achaca a una mal ejecución, las demandadas alegan que el origen de las lesiones se entroncan con la elección de un fallido sistema de impermeabilización al haber elegido como sistema una pintura bituminosa cuando había otros sistemas adecuados, aventurando una de las partes , que hubo un cambio de sistema debido a la presión del promotor, lo cual no deja de ser una conjetura introducida por la parte y ratificada inapropiadamente por el perito, pues se ha fundamentado en una conjetura que carece de toda prueba.

Respecto a causa de las humedades, el informe pericial de la parte actora, concluye que la pintura impermeabilizante presenta una imprimación degradada y agrietada,  con numerosas fisuras, concluyendo la existencia de una deficiencia generalizada en la impermeabilización de la cubierta del garaje, con incumplimiento de la normativa NBE-QB 90. Dicha conclusión, ha sido también admitida por el informe pericial del arquitecto técnico. En tanto que respecto del informe pericial en la vista, sin prejuicio de tener presente que dicho informe carece de completud pues no participó la existencia de los escalones, no valoró el rodapié, no reguló la existencia de las licencias, tasas, ni dirección facultativa y utilizó un subjetivo precio de mercado basado en su “experiencia”.

Efectivamente, sobre la base del informe pericial de la parte actora, que es el más completo y garantista, se debe concluir que la causa de los defectos es la incorrecta impermeabilización aplicada debido a un fallo de ejecución y de dirección por parte del aparejador.

En orden a la responsabilidad de los profesionales demandados, si bien es notable la irregularidad que se acaba de señalar en cuanto a la aplicación del sistema de impermeabilización, se pone al descubierto que, aun cuando se ha acreditado la existencia se una impermeabilización, que no se sabe si era o no conforme al proyecto, no es lo menos que ha sido en la forma exigible por  la lex artis y ha comportado un buen número de deficiencias por consecuencia de las filtraciones habidas.

Así ha de existir una responsabilidad solidaria entre el Arquitecto Técnico por indebida ejecución de su trabajo al no supervisar su labor como técnico que es y cuya responsabilidad tenía (en este sentido, se desconoce si dicho técnico realizó pruebas de estanqueidad o no, como es debido conforme a normativa) y  ala mercantil promotora y constructora y vendedora y ello por incumplimiento de sus deberes profesionales de vigilancia y control de los trabajos constructivos.

Igualmente, respecto de la mercantil, procede la imputación de responsabilidad pues por su condición de promotora-vendedora y constructora se obliga no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley (artículo 1258 del Código Civil), debiendo en todo caso entregar las d en perfectas condiciones (artículo 1445 y ss del Código Civil) lo que aquí no se ha producido, por lo que debe asumir las reparaciones de los defectos señalados  en el informe pericial se la parte actora (artículo 1101 del Código Civil). Además, también se impone la necesidad de condena como promotora por cuanto que es la beneficiada por la obra, sin perjuicio del derecho de repetición, si a su derecho conviniera. En tal sentido, ya declaró nuestro mas Alto Tribunal, en sentencia de fecha de 30 de abril de 2008, nº 358/2008, rec 1092/2001. Pte: Seijas Quintana, José Antonio que “el recurrente en casación fue promotor de la edificación y en tal concepto viene obligado a la reparación de los defectos reseñados de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencia expresiva de que no obsta a la responsabilidad del promotor que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra y la solidaridad en estos casos ha sido declarada con la misma reiteración por la jurisprudencia en el sentido de hacerle responsable junto con los demás agentes de la construcción (SSTS 29 de noviembre 2004; 24 de mayo de 2007), en cuanto viene a hacer suyos los trabajos realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591, la ha cumplido de modo irregular, defectuoso de tal forma que no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos (STS 12 de marzo de 1999)”.

En cuanto al aparejador, como director de la ejecución de la obra, señala la STS de 10 de Junio de 2005 que “El Real (sic) Decreto de 19 Febrero de 1971 establece  que son funciones del aparejador las de ordenar y dirigir la ejecución de las obras e instalaciones cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto, las reglas y normas de la buena construcción y con las instrucciones del superior y las de inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo las comprobaciones, análisis necesarios  y documentos de idoneidad precisos para su aceptación”. La STS de 24 de Diciembre de 2004 razona que “como técnico que conocer las normas tecnológicas de la construcción, debe advertir al arquitecto de su incumplimiento y vigilar que la realidad constructiva se adapta a la “lex artis”, ya que en modo alguno le es ajena, como viene reiterando la doctrina de esta Sala (SS, entre otras, de 5 de Octubre de 1990, 27 de Junio de 2002, 29 de octubre de 2003, 26 de febrero y 6 de mayo 2004).

Además, se debe tener presenta que también consta que por parte del técnico se incumplió la Norma Básica de la Edificación “NBE-QB-90” denominada “Cubiertas con materiales Bituminosos” aprobada por el Real Decreto 1572/1990, de 30 de noviembre, emanado del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo (publicado en el BOE de 7 de diciembre de 1990), en cuyo punto 5.2 denominado “Control de la ejecución” se establece que:

“La dirección facultativa debe establecer los controles precisos para comprobar que la ejecución de la obra se ajusta tanto al proyecto de ejecución, como a las condiciones generales que se establecen en esta norma sobre pendientes, estado del soporte de impermeabilización, colocación de las láminas y de la protección, así como ejecución de elementos singulares, tales como bordes, encuentros, desagües y juntas. La dirección facultativa puede exigir la realización de una prueba se servicio de cubierta para comprobar si aparecen o no humedades debajo de la cubierta, en los muros o en los tabiques. La prueba de servicio debe consistir en una inundación hasta un nivel de 5 cm. Aproximadamente, por debajo del punto más alto de la entrega más baja de la impermeabilización en paramentos y teniendo en cuenta que la carga de agua no sobrepase los límites de resistencia de la cubierta. La inundación debe mantenerse hasta el nivel indicado durante 24 horas, como mínimo. Los desagües deben obturarse mediante un sistema que permita evacuar el agua en el caso de que se rebase el nivel requerido, para mantener éste. Una vez finalizado el ensayo, deben destaparse los desagües; la operación debe realizarse de forma progresiva para evitar que la evacuación del agua produzca daños en las bajantes. En las cubiertas en las que no sea posible la inundación debe procederse a un riego continuo de la cubierta durante 48 horas”, recordando que el aparejador forma parte de la dirección facultativa y que no consta que dicha comprobación fuera realizada, sobre todo teniendo presente que las humedades surgieron en el mismo año de la entrega de la construcción (2001).

En cuanto a que las alegaciones de los demandados relativos a que el fallo de la impermeabilización no fue de la pintura sino de la elección del sistema, lo cierto es que dichas alegaciones están huérfanas de prueba, por cuanto que tanto el perito de la demandante cuanto el del técnico (Fernando …. )han declarado que la pintura bituminosa es un sistema de impermeabilización adecuado y acorde con la normativa (sobre todo a  la vista del Real Decreto anteriormente mencionado). Amén que en este caso, también hay que tener presente que, al no constar en autos el proyecto básico ni el de ejecución, se desconoce cuál es el sistema de impermeabilización elegido de las jardineras, como afirmó Ismael …. en su interrogatorio, debiendo recordar que la elección del sistema de impermeabilización mediante pintura bituminosa cubierta con solado es válida, conforme la citada normativa NBE-QB-90, que en su punto 3.4.1.2 denominado “Protección pesada con baldosas o con losas”, se deduce que la implantación de baldosas no es la causa de su destrucción, al ser una técnica permitida, causa que se aventuró por una de las demandadas, a la vista de las preguntas que se realizaron a los peritos de la demandante y del técnico.

CUARTO.- En relación con la cantidad reclamada como resultado de las obras a realizar.

Con carácter previo, en cuanto a la reparación in natura versus reclamación de cantidad indemnizatoria, en su día,, se sostuvo que el artículo 1.591 del Código Civil, incardinado dentro de la regulación del contrato de ejecución de obra, parte de la base de que los intervinientes en el proceso de construcción han incumplido su obligación de ejecutar correctamente la construcción del edificio, lo que ha dado origen a que en éste sugiera, dentro del plazo de garantía de los diez años, vicios ruinógenos, de los que deben responder, y, esta obligación de responder, es una obligación de hacer, en concreto la de ejecutar en el edificio las obras necesarias para lograr la desaparición de los vicios ruinógenos, a la que le es aplicación lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 1.098 del Código Civil, según el cuál: “Si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa”. De ahí que, los perjudicados por los vicios ruinógenos, tengan que ejercitar, contra los responsables, la acción de cumplimiento “in natura” dela obligación de hacer y, tan sólo de forma subsidiaria, para el caso de que los responsables no cumplieran con su obligación de hacer o ésta deviniera imposible, entraría en juego el principio “nemo factum cogi potest”, transformándose la obligación primitiva en la obligación de indemnizar, es decir la de entregar una suma de dinero. De todas formas, antaño se entendía que cuando en la demanda sólo ejercitara la acción indemnizatoria de los daños y perjuicios ocasionados por los vicios ruinógenos debía entenderse también ejercitada “implícitamente la de cumplimiento de la obligación de hacer in natura con carácter principal.

La reseñada doctrina jurisprudencial fue, de manera progresiva, objeto de constates restricciones, de tal manera que, respetando el postulado “teórico” de la prioridad de la reparación “in natura”, se llegó a admitir, en la práctica, el ejercicio exclusivo en la demanda de la acción indemnizatoria sobre la base que el perjudicado había reclamado, previamente a la presentación de la demanda, la reparación de los vicios ruinógenos sin que los agentes interviniesen en la construcción del edificio hubieran accedido a ello, lo que ya le facultaba para acudir al ejercicio de la acción indemnizatoria, o sobre la base de las circunstancias concurrentes en cada caso que desaconsejaban que fueran los mismos agentes intervinientes en la construcción de edificio los que llevaran a cabo la reparación “in natura”, lo que también facultaba para acudir al ejercicio de la acción indemnizatoria.

Así se ha sostenido en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo como de la de 8 de noviembre de 2002, de 26 de mayo de 20003 y 13 de julio de 2005.

Hoy en día se acude a la dicción literal del artículo 1.591 del Código Civil en el que se indica que, de arruinarse el edificio por vicios de la construcción “responden de los daños y perjuicios”, consagrándose un principio resarcitorio puro y sin que nada, en el precepto, permita supeditarlo  a la existencia de una previa negativa por parte de los agentes responsables del vicio ruinógeno a cumplir con su obligación de hacer, en concreto la de ejecutar en el edificio las obras necesarias para lograr la reparación de los vicios, concluyéndose que este artículo ni impone ni consiente que la acción indemnizatoria tenga un carácter subsidiario y no principal respecto a la reparación “in natura”.

En consecuencia, al perjudicado por los vicios ruinógenos se le reconocen, en el artículo 1.591 del Código Civil, las tres siguientes acciones, de entre las que puede elegir aquélla que más le convenga y mejor satisfacción dé a sus intereses legítimos:

1.- La de reparación “in natura” para que por los responsables de los vicios ruinógenos se cumpla con su obligación de hacer consistente en ejecutar las obras adecuadas para repararlos.

2.- La indemnizatoria de daños y perjuicios ocasionados por los vicios ruinógenos, reintegrando, los responsables de los vicios, las sumas de dinero que los perjudicados ya hubieran invertido en su reparación.

3.- La indemnizatoria de daños y perjuicios ocasionados por los vicios ruinógenos, reintegrando, fijándose una cantidad determinada para que el perjudicado por los vicios pueda afrontar por sí mismo el costo de las obras necesarias para reparar la parte del edificio afectada por los vicios ruinógenos.

Esta nueva doctrina jurisprudencial aparece consagrada en las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2004 y 20 de diciembre de 2004.

Por tanto, no obstante la alegación de la mercantil demandad (en su pág. 71 y ss. de la contestación a la demanda), la acción ejercitada está correctamente desarrollada por la parte actora.

En cuanto al importe de la reparación, a la vista de los informes periciales practicados conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil, se ha de concluir que de ellos el que resulta más técnico, completo y en el que se especifican detalladamente las distintas partidas es el elaborado por el perito de la parte actora, que a su vez, es el que respeta en su máximo grado el principio de indemnidad al ser el que acoge las soluciones más garantistas. En este sentido, el perito de la demanda  Fernando …, no realizó catas o cala sino que se basó en la que realizó la parte actora, y además, si bien distingue entre las diferentes partidas y conceptos, unifica zonas que por su propia naturaleza tienen precios diferentes, como el solado en plano o de zona de escalones, siendo el precio de la segunda superior, como incluso el perito técnico demandado ha reconocido en el acto del juicio, así como tampoco presupuesta en su informe la realización de perfiles, por lo que su dictamen pericial es incompleto. Además, el informe del perito del demandado Ismael …. se limita a dar por válido el presentado por la actora en cuanto a las mediciones, si bien disiente en determinados aspectos como la realización de la roza, empero, ante la dicotomía de la elección de la solución constructiva, esta juzgadora no se ha de limitar a acoger la más económica, sino la más adecuada a la finalidad de reparación del daño, siendo ésta la propuesta por la parte actora.

En relación con la “grieta” o “fisura”, que tan discutida ha sido en el acto del juicio, lo cierto es que dado que su mención en el informe de la parte actora era a título de obiter dicta, pero no se reclamaba por tal concepto, no se procederá a su estudio.

En cuanto al coste de los gastos generales al 13 %, del beneficio industrial al 6 %, de la dirección de obra al 10 %, de la tasa de licencia del 4 %, y del IVA, y la inclusión de sus conceptos dentro de la reclamación de cantidad de la parte actora, dichas cantidades efectivamente han de ser incluidas, por cuanto que, en relación con el porcentaje de incremento del 19 % por gastos generales y beneficio industrial, es doctrina jurisprudencial unánime en estos casos que estas partidas, sí deben incluirse en la cantidad a resarcir a la perjudicada, por cuanto ello obedece al lógico razonamiento de que deberán ser satisfechos sobre la base del principio de indemnidad y si bien es cierto que la parte demanda ha aportado en su contestación a la demanda sentencias de la Ilma. Audiencia Provincial de León de fecha 2 de julio de 2009 que niegan tal posibilidad, lo cierto es que en esta Comunidad Autónoma, nuestra Ilma. Audiencia Provincial, admite el devengo de los conceptos ahora reclamados por gastos generales, beneficio industrial e IVA como en las SAP Madrid de 27 de diciembre de 2007 y 22 de marzo de 2010, entre otras.

En lo relativos a la necesidad de la contratación de un técnico, no existe duda sobre su necesidad, por cuanto si la ejecución de obra inicial falló con varios técnicos, que menos que uno supervise la reparación de las lesiones sufridas y padecidas por la parte actora.

En cuanto a las tasas, no existe discrepancia en su fijación en un 4 %.

En cuanto a los precios utilizados y su reducción, no ha lugar a la estimación de dicha pretensión de la parte demandada por cuanto que ninguna prueba conducente se ha desarrollado en lo relativo a si los precios han subido o bajado. En este sentido, se ha argumentado que dada la situación económica actual, los precios han bajado, pero no se ha presentado ni la situación de la famosa base de datos de Guadalajara en orden a comprobar la bajada de precios ni se han presentado presupuestos de otras empresas que den cuenta de dicha bajada de precios; precios que por otro lado, habrán siempre de ser fijados en un momento temporal, siendo adecuado que fuera el de la fecha de realización del informe pericial.

En conclusión, procede estimar la demanda íntegramente, con las soluciones constructivas desglosadas en el informe pericial de la aparte actora y sobre la base del importe y conceptos recogidos en tal informe, condenando, por ello, a las dos demandadas, solidariamente, en la forma que expresa en el fallo, a que abonen la cantidad reclamada de 50.766.72 €, más los correspondientes intereses legales.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el Principio de Vencimiento Objetivo en que se inspira, se condena en costas a las partes demandadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

III.- FALLAMOS

Que estimando íntegramente la demanda presentada por la a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE ………, debo condenar y condeno solidariamente a  CONSTRUCCIONES LABRADOR JIMÉNEZ S.L, e Ismael…. a que abonen a la primera cantidad de 50.766,72 €, más los intereses legales desde la interposición de la demanda y con condena en costas a la demandadas.

Contra la presente resolución pueden las partes interponer, en el plazo de veinte días y ante este mismo Juzgado, recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid conforme al artículo 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse previa constitución de depósito de 50 euros en la cuenta del expediente correspondiente al procedimiento en que se haya dictado la resolución objeto de recurso, debiendo especificar en el campo que se trata de “Recurso” seguidos del código y tipo de recurso que se trate, sin cuyo requisito no se admitirá el recurso y sin que quepa subsanación alguna (Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en su modificación introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre) así como la correspondiente tasa en el caso de las personas jurídicas.

Así por ésta, mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.