AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, SECCIÓN 10ª – En Madrid, a 20 de junio de 2012. Indemnización 209.498,09 €

En Madrid, a veinte de junio de dos mil doce.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1998/10, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS …. …, representada por la Procuradora Dª Mª Carmen Hurtado de Mendoza Lodares y defendida por el Letrado, y de otra como demandado-apelado D. Jose …. …, representado por la Procuradora Dª Adela Cano Lantero y defendido por el Letrado y demandada-apelada PROMOCIONES …, representada por la Procuradora Dª Sonia Posac Ribera, seguidos por el trámite de juicios ordinarios.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Josefa Ruiz Marín.

 

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

La Sala acepta y da por producidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Madrid, en fecha 15 de junio de 2011, se dictó sentencia: FALLO: “DESESTIMO la demanda interpuesta por Dª Mª del Carmen Hurtado de Mendoza Lodares en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS … … contra JOSE … … Y     PROMOCIONES …. …, en su virtud debo declarar y declaro no proceder la pretensión de la parte actora, con imposición de costas del presente procedimiento a la demandante.”

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación, en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 17 de abril de 2012, se acordó  que no era necesaria la celebración de la vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 19 de junio de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

II.- FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- Se recurre la resolución dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid en fecha de 15 de Julio 2011, en la cual se desestimó la demanda interpuesta por la parte actora contra los demandados, con absolución de ésta e imposición de costas a la parte demandante.

SEGUNDO.- Por la representación de la parte actora se interpuso recurso de apelación, alegando una errónea aplicación del ámbito de la ley de ordenación de la edificación, así como la doctrina y jurisprudencia alegando las deficiencias del garaje, que ha motivado la concesión condicionada de la licencia de funcionamiento por parte del Ayuntamiento, donde se manifestaron incumplimientos respecto la canalización del cableado, que no se ajusta a la reglamentación eléctrica de la baja tensión, que deben ir protegidos de tubo metálico y asegurando la resistencia al fuego, ausencia de equipo de reserva, dimensionando de los extractores de que no tiene la capacidad suficiente para extraer el caudal de aire que exige la normativa municipal y en caso de que se parara uno, el otro no tiene suficiente capacidad para evacuar los gases siendo un garaje de grandes dimensiones que no tiene  mantenimiento, ni vigilancia constante, la falta de documentación del proyecto técnico, ni la memoria, etc. Por lo tanto, hay una deficiencia con la seguridad de legislación y de los usuarios alegando tanto lo mantenido el artículo tres, sobre seguridad, el artículo cinco sobre licencias y autorizaciones administrativas, el artículo 10 que obliga al proyectista a cumplir con la normativa técnica, por tanto no se puede asumir lo manifestado en la resolución respecto y la ley va más allá de la ruina material, sino también sobre la seguridad, licencias que tras examinar por el Ayuntamiento el informe de sus técnicos y conocerse si cumplió o no la normativa y por tanto no se acepta los mantenido en el fundamento de derecho tercero, en donde se manifiesta que no son daños materiales referidos a la construcción del edificio, en este caso el garaje y por tanto no es de aplicación en la Ley Orgánica de la Edificación y tanto comprende la edificación como las estaciones fijas, equipamiento, urbanización, y todo lo que sea adscrito del edificio y los garajes son una parte del edificio inseparable y que deben cumplir con las exigencias legales y técnicas.

En relación al fundamento de derecho quinto hay un error en la valoración de la prueba, respecto de la concesión de licencias de instalación y funcionamiento, manifestando que lo que se denuncia es un falta de licencia de funcionamiento para el garaje, calificación necesaria para comprender artículo 34 del reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, alegándose que el Ayuntamiento se resuelve la concesión de licencia de utilización para un garaje y su concesión no autorizaba a la actividad porque la actividad necesita una licencia de funcionamiento y erróneamente la sentencia concluye que la licencia de funcionamiento existe en el año 2007 en el mes de junio y es incierto, dado que es un licencia condicionada para determinar las medidas ignorando la documental número 15, 16  y el propio informe aportado por la parte con la demandada donde se recoge que el garaje cuenta con licencia de funcionamiento condicionada.  .

En el párrafo tercero, se alega un error en la relación la prueba respecto de los daños y perjuicios reclamados, su prueba y valoración económica manifestando, que la licencia de funcionamiento se otorgó condicionada a subsanar determinadas deficiencias, con un coste cuantificable  reflejado en el informe aportado por la parte actora (documento número 21 de la demanda) y la propia prueba pericial del demandado y supone por tanto un perjuicio patrimonial para los compradores y la ejecución de las medidas exigidas por los técnicos municipales para otorgar la licencia suponen 226.018,09 € y otra cosa son los 11.250 € que se solicita al promotor  y al proyectista director, en relación de los perjuicios generados a los propietarios que deberán alquilar otra plaza, sobre las obras con un valor casi testimonial de 50€ por vecino, alegándose lo manifestado por el juzgado, toda vez que recubrir todo el cableado eléctrico afecta la totalidad de este, que deberá ser ocupado en su totalidad y en cuanto los ventiladores, e igualmente porque impiden el uso, por tanto ni habrá luz, ni ventilación durante la ejecución de las obras.

En relación el párrafo cuarto del recurso, se alega un error en la valoración de la prueba respecto la deficiencia reclamada y su posibilidad de subsanación, manifestando que todas las deficiencias que se reclaman son reales y quedó acreditado con el informe técnico municipal del ingeniero señor Martín, así como los informes de los peritos que intervienen en el proceso y son todo medidas correctoras, que precisa sin que se solicité, ninguna indemnización respecto de algo subsanable, tanto sobre la instalación del garaje y su licencia de funcionamiento está condicionada y sólo se llevo a cabo las de colocar extintores y no otras por su alto coste, que era recubrir el cableado, el equipo electrógeno de reserva dimensionado y la documentación del proyecto del grupo incendio y que en base a el cumplimiento de ello puede dar lugar a el cierre de éste, o hasta no tener responsabilidad y declinarla el seguro comunitario, y así se ha reclamado al efecto y respecto del informe técnico del Sr. …………. …. es errónea lo sostenido tanto en la contestación, que se dio a los requerimiento del Municipio como la contestación a la demanda y no tiene carácter vinculante la interpretación, y una hoja interpretación nunca es oponible a un Real Decreto haciendo alegaciones tanto por el incumplimiento normativo respecto del cableado, la ausencia de equipo de reserva, el dimensionado de los extractores y la falta del proyecto, ni los requerimientos municipales y no explican de forma detallada las deficiencias y único órgano competente para otorgar una licencia de instalación y funcionamiento es el Ayuntamiento y su junta de gobierno tras el informe que emiten los técnicos municipales y la dirección General no emite licencias de funcionamientos, ni emite informe vinculantes.

Se hacen manifestaciones igualmente en el recurso sobre la valoración de subsanación de las deficiencias del garaje, alegando que se aportó como documento 21 un informe pericial redactado por el Sr. Pérez … ingeniero técnico industrial, con el coste de la reparación, incluido la indemnización por el alquiler de la plaza de garaje durante un tiempo estimado, mínimo de cuatro semanas y se hace una valoración económica diferente, ya que defieren en la necesidad de recubrir el cableado incurriendo en contradicciones y en cuanto lo que se manifiesta respecto del grupo electrógeno que se limita a presupuestar una potencia mínima y que da lugar cuando son realizadas en la cubierta y son necesarias unas grúas con necesidad de ajustes, pruebas insonorización etc. en cuanto a la evacuación de gas se propone un tercer extractor sin previsión de lugar para ellos y proyecto porque no es apto cualquier zona y en cuanto la documentación se hacen manifestaciones y en relación a las manifestaciones en cuanto responsabilidad, no cabe de la responsabilidad del técnico demandado Sr. ………. …  proyectista y director de obra  cuya responsabilidad se proyecto y se ejecutó la instalación, que debió de ser conforme a los requerimientos técnicos y urbanísticos tanto por el cumplimiento del reglamento eléctrico de baja tensión y por el plan General de ordenación urbana de la localidad de Parla, que ha sido incumplimiento como demuestran los requerimientos y la obtención de la licencia condicionada y la responsabilidad dela promotora como responsable última del proceso de edificación.

En el párrafo quinto se alega la identificación por la no práctica de la prueba testifical y por tanto solicita la admisión de la prueba en segunda instancia alegando jurisprudencia al efecto.

TERCERO.- Centrado en los anteriores términos el recurso de apelación, con carácter previo se va a dar contestación respecto del último párrafo de este recurso, en cuanto a los que hace relación a lo no admisión de la prueba testifical que fue resuelta por esta Sala en fecha 3 de febrero de 2012, y la fundamentación que allí se expresó a la que esta Sala se ratifica en su integridad.

Igualmente se alega la errónea valoración de la prueba y con carácter general manifiesto la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores (STS 23-9-96), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador “a quo” y no a las partes (STS 7-10-97) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisprudenciales, por se más objetivas que las partes en defensa de sus particulares intereses (STS 1-3-94). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios (STS 25-1-93), en valoración conjunta (STS 30-3-88), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales se Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez “ a quo” forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.
Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a alas reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación que esta reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.

Una vez expuesto lo anterior conviene poner de manifiesto y respecto del primer motivo los es, en relación a la aplicación de la ley de ordenación de edificación, que entiende no le es de aplicación y manifestando que respecto de las deficiencias que han motivado una concesión condicionada de la licencia de sus elementos del Ayuntamiento recae directamente sobre la seguridad de la instalación, seguridad de usuarios y por tanto la ley y su ámbito se amplía al garaje es una parte inseparable del edificio.

El artículo 17 de la LOE  relativo a la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación estipula en su aparatado 1.b) “Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirientes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contando desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas: Durante tres años, de los elementos constructivos de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c) del artículo 3”, sobre requisitos básicos de la edificación que determina: “Con el fin de garantizar la seguridad de las personas, el bienestar de la sociedad y la protección del medio ambiente, los edificios deberán proyectarse, construirse, mantenerse y conservarse de tal forma que se satisfagan los requisitos básicos siguientes: Relativos a la habitabilidad.

1. Higiene, salud y protección del medio ambiente, de tal forma que se aceleren condiciones aceptables de salubridad y estanqueidad en el ambiente interior del edificio y que éste no deteriore el medio ambiente en su entorno inmediato, garantizando una adecuada gestión de toda clase de residuos.

2. Protección contra el ruido, de tal forma que el ruido percibido no ponga en peligro la salud de las personas y les permita realizar satisfactoriamente sus actividades.

3, Ahorro de energía y aislamiento térmico, de tal forma que se consiga un uso racional de la energía necesaria para la adecuada utilización del edificio.

4. Otros aspectos funcionales de los elementos constructivos o de las instalaciones que permitan un uso satisfactorio del edificio.”

Esta ley elimina el concepto de ruina funcional que había elaborado la Jurisprudencia de tal manera que actualmente sólo puede hablarse de los defectos derivados del incumplimiento de los requisitos de habitabilidad. El tenor del apartado c.4) del artículo 3, referido a “otro aspectos funcionales de los elementos constructivos o de las instalaciones que permitan un uso satisfactorio del edificio”, constituye un auténtico cajón de sastre donde pueden incluirse multitud de supuestos dada la fórmula genérica en que se ha redactado dicho requisito de habitabilidad, incluyendo, lógicamente, todos los alegados y probados por la demandante y recurridos por la apelante.

Lo que lleva por tanto a esta sala a desestimarse la fundamentación de la resolución recurrida porque nos hallamos frente a una reclamación en donde y con independencia de lo que más tarde se manifestara extensamente, y en concreto del garaje, y respecto de su uso y funcionamiento tiene dificultades administrativas para conceder su utilización por determinados defectos que lo hacen en definitiva no ser susceptible de una licencia de funcionamiento, al no ser adecuado su estado y terminación al objeto de lo que es un garaje, y además estas deficiencias pueden afectar a lo que constituye seguridad del propio edificio y de las personas que utilizan y viven el edificio y utilizan el propio garaje y sus vehículos, deficiencias que afectan en último estado a la seguridad de éste y no permiten un uso satisfactorio de éste.

Conforme lo cual se estima la aplicación al presente procedimiento la ley de ordenación de la edificación

En segundo lugar se alega una errónea valoración de la prueba respecto de lo que constituye licencia de instalación y funcionamiento.

Realmente basta hacer una somera lectura de la propia demanda para concluir que lo que aquí se denuncia son determinadas deficiencias que han dado lugar a que falte la licencia de funcionamiento para el garaje que se había construido, y el objeto de ello no ofrece la menor duda dada la  lectura de la demanda y la propia documental aportada, no existe la más mínima duda y se remite esta Sala a los documentos 6 y siguientes acompañados con la demanda, para concluir con el documento número 14 y siguiente donde se otorga una licencia de funcionamiento condicionada a las medidas correctoras y al cumplimiento de las disposiciones vigente en la materia y a la corrección de las deficiencias señaladas y que pueden derivarse de su funcionamiento todo y a tenor del informe técnico de fecha 19 de septiembre de 2007.

Es cierto que existe y nadie lo ha discutido, una licencia de actividad del garaje pero hay que distinguir lo que constituye una y otra y desde el primer momento se ha solicitado por el Ayuntamiento de Parla de forma expresa y reiterada y se ha puesto de manifiesto determinadas deficiencias (documento folio 131), en el mes de Septiembre de 2007 en relación a canalización de cables, inexistencia de carros extintores y actualización de las instalaciones de garaje incorporando al proyecto el grupo de incendios.

Evidentemente se pusieron de manifiesto y reiteradamente han sido requeridas las medidas correctoras que deben cumplirse para otorgar la licencia de funcionamiento definitiva.

La resolución de instancia manifiesta que la diferencia entre licencia actividad y de funcionamiento y precisa, que el ayuntamiento en la concesión de la licencia actividad no tuvo en cuenta los incumplimientos que alega la parte actora por lo que carece de trascendencia, mientras que respecto de la licencia de funcionamiento existe desde junio de 2007 y por tanto dice que los incumplimientos denunciados no demuestran que los anteriores tengan trascendencia a los efectos de denuncia para la concesión de la licencia de funcionamiento para los usuarios, pues además no existe testifical que acredite las molestias.

Esta Sala muestra su absoluta disconformidad con el razonamiento efectuado  en la resolución recurrida, existe una licencia de instalación para el garaje que parte el edificio, pero existe otra licencia necesaria y con diferente nombre, denominación objeto, y para que pueda ser utilizado  requiere de una licencia de funcionamiento total, y concedida y no condicionada, que en  modo alguno se ha efectuado, porque esta condicionada a realizar una serie de actuaciones que se establecen (dto. 14 folio 134), sometida a unas correcciones que se habían indicado, ya en reiteradas ocasiones por el Ayuntamiento, y que tienen entidad suficiente y nada despreciable y que además han de practicarse porque son requeridas por la entidad competente a instancia de los técnicos competentes,  y respecto de la localidad donde se ubica el garaje o se efectuaron las obras en este caso concreto la construcción del garaje y una cosa es la licencia de instalación y otra cosa es que pueda ponerse en funcionamiento la instalación, como en el caso de autos se  ha observado determinadas deficiencias que deben de ser cumplidas de manera obligatoria para poder tener licencia de funcionamiento y que además a juicio, esta Sala afectan a elementos importantes y respecto de lo que constituye la seguridad de las cosas y de las personas pero que reitera con posterioridad se harán los análisis correspondientes en esta resolución.

En tercer lugar se alega una errónea valoración respecto de los daños y perjuicios reclamados, hay que partir de los anteriormente manifestado hay que subsanar esta deficiencia del garaje, porque si no pueden, no solamente verse en un momento determinado a instancia de autoridad competente denegada o negado el uso de este, sino además pueden incurrirse en determinadas circunstancias que pueden suponer un peligro para las personas y para las cosas, y perjuicios, por lo tanto una cuestión es la cantidad y otra la entidad y necesidad de ésta.

Lo que lleva inexcusablemente a entender que la reclamación ha de prosperar y a su vez en cuanto a la cantidad, no existe ninguna acreditación contraria ni prueba practicada, en contrario que desvirtúe el informe pericial que se aportó por la parte actora y se ratificó en el procedimiento en cuanto la entidad y cuantificación de estos, y evidentemente los criterios que se han mantenido en la prueba pericial aportado por la parte actora, no obstante en el suplico de la demanda se reclamaba además de esta cantidad otra por diferente concepto, y se alegaba otra cantidad adicionada y relativa a lo que constituye alquiler de plaza del garaje de sustitución, esta Sala en modo alguno entiende ajustado a derecho su concesión toda vez que es una reclamación en base a unos supuestos gastos futuros que no ha sido acreditado mínimamente, ni se han ofrecido criterios objetivos para su concesión, como podría haber sido número de plazas afectadas, si afectarían a una plaza, a varias plazas o a todas, no se acredita de forma objetiva cuales serían en realidad los días de afectación, el precio por día de ocupación por automóvil etc; es decir se pretende una condena donde no existe acreditación de los y ni quiera se ha establecido las reglas mínimas o básicas para esta y por tanto solamente puede estimarse la demanda respecto de la cantidad primera solicitada y acreditada y conforme de la prueba aportada por la parte actora.

Respecto del párrafo cuarto del recurso, se alega manifestaciones sobre lo que considera responsabilidad y se imputa esta respecto al promotor y el proyectista director de la obra.

Hace un análisis en primer lugar sobre lo que constituye las normas técnicas de aplicación en la instalación del garaje objeto del pleito y referente al reglamento eléctrico de baja tensión aprobado por el decreto 842/2002 de dos de agosto.

Se hace igualmente un análisis de todos los incumplimientos de relativo al cableado, al equipo de reserva, al dimensionado de los extractores etc.

Se pretende realmente y se han pretendido en la oposición a la demanda, y se vuelve a rebatir cuestiones y diferencias de tipo técnicos y que sea la Sala o en primer lugar sea el propio juzgado el que hubiese tomado partida sobre cuáles son las normas que debían regir de tipo técnico, en cada una de estas deficiencias que se señalan por el Ayuntamiento y en definitiva mantenga  cual es la acertada si lo manifestado por el Ayuntamiento, o lo manifestado por los hoy demandados respecto de sus observaciones, indicaciones y en definitiva requerimientos de hacer concretos y se pretende, en definitiva, la aplicación de una normativa que pretendía el demandado establecer y que basaba en las vías interpretación o informes que elaboró la dirección General de industria.
Evidentemente esta  Sala no tiene porque establecer cuál es o debía ser y prevalecer como criterio técnico, si el criterio de la dirección General  de industria o el criterio del Ayuntamiento, porque evidentemente hay una cuestión muy sencillas, estas divergencias de tipo técnico habrá que discutirlas en el plano administrativo, es decir, habría que haberlas discutido con anterioridad frente y ante el Ayuntamiento por parte de los técnicos demandados o designar al respecto, para discutir lo que el propio Ayuntamiento con carácter vinculante obliga a la propiedad como adquiriente y estos tienen que cumplir, por lo que no discutido en el ámbito en que debe producirse esta discusión de tipo técnico, y no esta la vía adecuada, además  no ha sido objeto del procedimiento interpuesto y de los términos de la demanda,  sino que se ha de partir de un hecho  inequívoco y es que la licencia de instalación y funcionamiento la tiene que dar el Ayuntamiento previo informe de los técnicos en base a lo que el propio demandado manifiesta, respecto de cada una de ellas no es este el ámbito de discusión, porque se ha de partir de un hecho inequívoco, y se parte de otro hecho también inequívoco, la propiedad tiene que cumplir con la normativa y exigencia e indicaciones que hace el Ayuntamiento respectivo vigente para que otorgue la licencia de instalación y funcionamiento y por tanto es el Ayuntamiento la que establece su idoneidad o no como así lo ha hecho y no había ninguna contradicción con esta resolución que diga otra cosa, se ha de partir  de lo que el Ayuntamiento manifiesta y los técnicos municipales advierten y ello está perfectamente acreditado en las actuaciones y la licencia de funcionamiento no es facultad ni competencia de la Dirección General de Industria porque no es ésta la que la otorga y por tanto hay que partir de lo que manifiesta por el órgano competente para ello y por la tanto esta Sala no va hacer ninguna discusión, ni decisión, sobre si los técnicos del Ayuntamiento lo hacen malo bien, o si están o no equivocados, porque la resolución esta dictada por el órgano competente para ello y por tanto ha de cumplirse en los términos no desvirtuados de este documento que hoy de aportado a los efectos de la pretensión ejercida por la parte.

En cuanto a la responsabilidad de los demandados no existen ninguna duda de que ya se ha examinado respecto  de quien  figura en la demanda esta acreditado su actuación como promotora, y que el promotor debe responder no porque el garaje sea inhábil para su uso como tal, o que no sea apto para el aparcamiento de los vehículos, esto es, no estamos ante la inhabilidad física del garaje para servir de tal, sino que no es apto para que se le conceda la licencia de apertura, y de todos y cada uno de los trámites para ello debe responder ésta, por las evidentes incomodidades o perjuicios que puede provocar esto.

La discusión se ha planteado por la parte demandada, es decir por el señor don José…., que ha sido demandado en virtud del proyecto, que este efectúo para la instalación del garaje y dirección de obra, en su responsabilidad como técnico y como proyectista y director de la obra y evidentemente el cometido de este claramente diferenciado del anterior, pero responsable conjuntamente con el anterior, y le corresponde, no solamente se trata de hacer un proyecto y una instalación, sino que este proyecto instalación tiene que ser conforme a la normativa vigente y a ala normativa urbanística correspondiente y por tanto evidentemente todo lo que en un municipio en ocasiones exige, en otro municipios no es exigible en todos y obligatorio para toda obra, pero evidentemente y como se deduce de la propia prueba documental, el Ayuntamiento de Parla exige el cumplimiento de los requisitos que han sido obviados o en otro caso efectuado de forma incorrecta y tienen que se subsanados y de este hecho hay que partir de forma incuestionable conforme establece la resolución municipal.

El proyectista es el agente que, por encargo del promotor y con sujeción a la normativa técnica y urbanística correspondiente, redacta el proyecto.En este sentido, tal y como ha declarado la Jurisprudencia, se entiende cumplidas las obligaciones del Arquitecto en su calidad de Proyectista, cuando el Proyecto redactado es útil y viable, y cuando obtiene la correspondientes licencias para ser ejecutado.

Así, la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, secc. 5º de fecha 4 de octubre de 2006, ha declarado que:

Sentado que esto es así, y que este tipo de arriendo viene caracterizado por el resultado, sin mayor esfuerzo se llega a que el incumplimiento de su obligación por el proyectista exige de un proyecto útil y viable, susceptible de ser llevado a la práctica y, por tanto, viabilidad que tanto ha de ser técnica, como funcional, como administrativa y así es que, en este sentido, la L.O.E de 5-11- 1999 configura los requisitos básicos de la edificación entorno a los parámetros de funcionalidad, seguridad y habitabilidad (art 3) y que el proyecto, instrumentos técnico rector del proceso constructivo (art 11) debe ser redactado conforme a la “normativa técnica y urbanística correspondiente” (art 10.1) constituyendo el objeto de la licencia de obras, requisito necesario para construir (art. 5 de la citada Ley) y de ahí que, como dice la STS de 22-7-2000, haya de reunir  las condiciones precisas para poder obtener, con su apoyo, la correspondiente licencia de forma que se no ser así, se producirá incumplimiento de sus obligaciones por el proyectista, ya que se produciría “la frustración del fin del contrato como era el de obtener un proyecto básico hábil para obtener licencia municipal”.

En el caso concreto y se reitera de nuevo por esta Sala, la licencia no fue concedida de utilización  y su definitiva obtención de la licencia, está supeditada al cumplimiento de determinadas medidas que han de adoptarse por las deficiencias ya expresadas con anterioridad. Luego, planteado así, no cabría duda para la estimación de la responsabilidad del anterior.

Entrando en los propios motivos de oposición expresados por este codemandado el proyecto supone la concreción de la obra y la licencia administrativa la sanción de licitud de la misma, a la par que, a su vez, concreta también la obra autorizada de construir, llano es que lo decisivo es sí la licencia fue efectiva y finalmente concedida por denegada en este caso la utilización y  su licencia esta y estaba suspendida a ello y la realización de las indicaciones y, en este segundo supuesto, si lo fue por inobservación del proyecto de la normativa urbanística, resultando ajeno los criterios técnicos vertidos en el proceso, pues ya se ha dicho que el fin perseguido con un proyecto conforme a la normativa urbanística, determinada en este caso por el Ayuntamiento de Parla, es la efectiva consecución de la licencia, para llevar a término material la obra Proyectada, su uso y utilización  de suerte que la denegación constituye el hecho objetivo regulador de la frustración del contrato (en este sentido STS 3.1-1-97).

En relación con el párrafo quinto del recurso, ya se ha hecho manifestación por esta sala al inicio de la presente resolución que se reitera en su totalidad.

CUARTO.- En virtud de lo preceptuado en los Art. 394 y 398 de la LEC. Al no haberse estimado el recurso de apelación, no habrá imposición de costas a la parte recurrente de las originadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

III.- FALLAMOS

Que  ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios  ….. …, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia  nº 49 de Madrid, con fecha 15 de julio de 2011, debemos REVOCAR la expresada resolución y acordar en su lugar la estimación parcial de la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios …. ….,contra Promociones  ….. y D. José  ……, condenándolos solidariamente al pago de la cantidad de 209.498,09 euros de intereses desde interposición de la demanda y sin hacer expresa condena en costas de las causadas ni en la primera ni en la segunda instancia.

Procédase a la devolución de depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala  Nº 35/12, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.