JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA, Nº. 6 de Majadahonda – Juicio Ordinario 348/2008. Sentencia de fecha treinta de julio de 2010. Condena al pago de 2.200.000€ (DETINSA).

En Majadahonda a treinta de julio de dos mil diez.

Dª María Cunchillos Barrado, Juez en sustitución del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Majadahonda y su Partido, habiendo visto los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 348/08, seguidos antes este Juzgado, entre, como demandante, LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS, LA PRADERA DE VIÑAS VIEJAS, representada por la procuradora Sra. Bacigalupe Idiondo y asistida por el letrado Sr. Sánchez de la Llave, y como demandados, la promotora constructora DESARROLLO DE ACTIVOS INMOBILIARIOS S.A (DETINSA), representada por el Procurador Sr. Muñoz Ariza y por el Sr. Letrado Sr. Vellón Fernández; el arquitecto D. Ricardo … …, representado por el letrado Sr. Mateos Conejero; el arquitecto D. Germán … …, representado por la Procuradora Sra. Jaén Bedate y asistido por el letrado Sr. Sánchez Campos; el arquitecto D. Fernando … …, representado por la Procuradora Sra. Pozas Garrido y asistido por el letrado Sr. Moreno Sainz-Pardo; el arquitecto técnico D. Juan … …, representado por el Procurador Sr. Casamayor Madrigal y asistido por el letrado Sr. De Pablos Barroso; y contra la aseguradora ZURICH ESPAÑA, compañía de seguros y reaseguros S.A, representada por la Procuradora Sra. Centoira Parrondo y asistida por el letrado Sr. Labat de la Plaza, sobre reparación desperfectos y, subsidiariamente, indemnización del valor de reparación de los daños.

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO.- La Procuradora de los Tribunales Sra. Bacigalupe Idiondo, formuló demanda de procedimiento ordinario en nombre y representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS LA PRADERA DE VIÑAS VIEJAS, con base en los hechos y fundamentos de derecho que en la misma hacía constar, suplicando que, celebrado el juicio por sus trámites, se dictara sentencia condenando a los demandados a reparar  o indemnizar el valor de reparación de los daños (art. 19.6 de la LOE), de conformidad con las siguientes peticiones:
1º.- Condene solidariamente a DESARROLLOS Y ACTIVOS INMOBILIARIOS S.A (DETINSA), D RICARDO… …, D. FERNANDO… …, D GERMÁN…. … Y D. JUAN CARLO …. …., a ejecutar las obras de reparación y subsanar todos los daños descritos, en el informe pericial de Dª Victoria Sánchez de León (doc 96), con los siguientes requisitos y garantías:
- Proyecto de ejecución de obras de reparación firmado por titulado y profesional habilitado, visado por su colegio profesional y redactado por profesional ajeno a la presente demanda.
- Licenciado de obras en base al citado Proyecto.
- Dirección facultativa con titulación habilitante y ajenos al presente procedimiento.
- Certificación de final de obra.
- Los demandados deberán asumir todos los gastos auxiliares derivados de la ejecución de las obras, como alquileres, guardamuebles o cualquier otro que tenga relación directa con la ejecución de dichas obras.
- Condene a ZURCÍH ESPAÑA S.A, SOLIDARIAMENTE, con los demás demandados, a ejecutar las obras de reparación y subsanar los daños descritos en el informe pericial de Dª. Victoria Sánchez de León (doc 96) referentes a protección contra el fuego dela estructura metálica y sectorización de viviendas y elementos estructurales inadecuados en sótano, con los mismos requisitos y garantías expresados anteriormente: Proyecto, Licencia, Dirección y certificación de Final de Obra y gastos auxiliares.
2º.- Subsidiariamente, de NO optar por la reparación , condene SOLIDARIAMENTE a DESARROLLOS Y ACTIVOS INMOBILIARIOS S.A (DETINSA), D RICARDO… …, D. FERNANDO… …, D GERMÁN…. … Y D. JUAN CARLO …. …. AL APGO DE 4.648.949,65 euros, de conformidad con el presupuesto de reparación del informe pericial de Dª. Victoria Sánchez de León, debiendo quedar fijada la cantidad de indemnización en sentencia.
- Subsidiariamente, de NO optar por la reparación condene a ZURCÍ ESPAÑA S.A, SOLIDARIAMENTE con los demás demandados, del total del importe reclamado al pago de 3.958.648,54 euros de conformidad con el presupuesto de reparación del informe pericial de Dª. Victoria Sánchez de León, en relación con el valor de reparación de daños de protección contra el fuego de la estructura metálica y sectorización de viviendas y elementos estructurales inadecuados en sótano, debiendo quedar fijada la cantidad de indemnizatoria en sentencia.
3º.-Se condene a todos los demandados al pago de las costas, gastos judiciales e intereses legales conforme a la LEC.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda se emplazó a los demandados para que en el plazo de veinte días comparecieran y contestaran a la misma, bajo apercibimiento, en caso de no hacerlo, de ser declarados en rebeldía.

TERCERO.- El Procurador de los Tribunales Sr. Muñoz Ariza, contestó a la demanda en nombre y representación de DETINSA, y sobre la base de los hechos y fundamentos de derecho que se hacían constar, interesaba se dictara sentencia por la que se absuelva a su representada de la demanda tanto por acogimiento de la excepción planteada, como por los restantes motivos de posición articulados, con imposición a la actora de las costas causadas en esta instancia.
El Procurador de los Tribunales Sr. Lopez Meseguer , contestó a la demanda en nombre y representación de D. RICARDO… … y, sobre la base de los hechos y fundamentos de derecho que se hacían constar, interesaba se estimaran las excepciones propuestas y, en su caso, con respecto del fondo, se dicte en su día sentencia por la que se desestime íntegramente la  demanda formulada contra su representado, con expresa imposición de costas a la parte actora.
La Procuradora de los Tribunales Sra. Jaén Bedate contestó a la demanda en nombre y representación de D. GERMÁN… … y sobre la base de los hechos y fundamentos de derecho que se hacían constar, interesó se dictara sentencia por la que se desestimen las pretensiones establecidas por la actora respecto se su demandante D. Germán … …., con expresa imposición de costas a la parte actora.
La Procuradora de los Tribunales Sra. Pozas Garrido contestó a la demanda en nombre y representación de D. Fernando …. …. y sobre la base de los hechos y fundamentos de derecho que se hacían constar, se interesaba se dictara sentencia por la que: 1.- estime las excepciones planteadas por dicha parte; 2- o, subsidiariamente, estime los motivos de oposición alegados y; en consecuencia, desestime íntegramente la demanda en lo concerniente a D. Fernando…. …..; 3.- Condene a la parte actora a satisfacer las costas causadas o que se causen en este procedimiento
El Procurador de los Tribunales Sr. Casamayor Madrigal, contestó a la demanda en nombre y representación de D. Juan Carlos …. ….y, sobre la base de los hechos y fundamentos de derecho que se hacían constar, se interesaba se dictara sentencia desestimatoria de la totalidad de los pedimentos formulados por la actora respecto de su mandante, absolviendo al mismo; todo ellos con expresa imposición de costas a la actora.
La Procuradora de los Tribunales Sra. Centoria Parrondo, contestó a la demanda en nombre y representación de la aseguradora  ZURICH ESPAÑA SA compañía de seguros y reaseguros S.A y; sobre la base de los hechos y fundamentos de derecho que se hacían constar, interesaba se dictara sentencia por la que se declarase inadmisible o se desestime en cuanto a su mandante la demanda formulada, con integra imposición de sus costas a la actora (dejando además constancia aquí de nuestra reserva de acción resarcitoria contra la actora, por abuso de derecho, para el caso de que no desistiera de la acción que contra su mandante ejercita indebidamente).

CUARTA.- Seguidamente se convocó a las partes a la audiencia Previa, en el seno de la cual, tras la ratificación de las partes en sus escritos de alegaciones, se instó a las mismas a que llegaran a un acuerdo y no alcanzado, resueltas las excepciones procesales opuestas y habiéndose considerado que algunas de las excepciones alegadas por alguno de los demandados eran cuestiones a resolver en el fondo y sin que existieran alegaciones complementarias o aclaraciones, ni hechos nuevos acaecidos o conocidos con posterioridad a la fecha de la demanda o la contestación, ambas partes mostraron su posición respecto de los documentos y dictámenes presentados se fiaron los hechos controvertidos y, de conformidad con lo solicitado, se recibieron los autos a prueba, Propuestas las que las partes consideraron oportunas se admitieron las que, a juicio del Juzgador, se consideraron pertinentes y se señalo la fecha del juicio quedando citadas las partes.

QUINTO.- Llegado el día señalado al efecto y con la asistencia de todos los convocados se practicaron las pruebas que habían sido admitidas, se concedió a las partes trámite de conclusiones y, a continuación, quedaron los autos vistos para sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Refiere la parte actora en la demanda que DETINSA promovió y construyó la edificación ubicada en la parcela 7-1del sector 11 del Polígono Viñas de Boadilla del Monte. El edificio de uso residencial se compone de 52 viviendas unifamiliares adosadas en una urbanización de ámbito privado con viables accesibles unifamiliares y zonas con jardines, piscina y juegos. El Ayuntamiento concedió a DETINSA licencia de obras para edificar de conformidad con el Proyecto de ejecución de fecha 17/10/2001, firmado por los arquitectos D. Ricardo…. …. y D. Germán …. …. Constante ejecución de las obras DETINSA ordena modificar la cimentación y estructura proyectadas, de forma que, según la demandante, se proyecta una edificación y se termina construyendo otra diferente, lo que determinó el arquitecto D. Germán ….. …… renunciara ala dirección de la obra, siendo sustituido por el arquitecto D. Fernando …. …. de forma que los arquitectos autores del Proyecto final de obras  son D. RICARDO ….. ….. Y D. FERNANDO ….. …. El Director de Ejecución de obra es el arquitecto  técnico D. JUAN CARLOS …. …. hasta la conclusión de la misma. El Acta de recepción, sin reservas, de fecha 21/04/2003, es firmada por DETINSA y por la dirección facultativa, esto es Sr. RICARDO …. …, Sr. FERNANDO …. …. y Sr. JUAN CARLOS …. …. La licencia de primera ocupación es de fecha de 06/05/2003 y el seguro de daños de edificación, garantía decenal, de ZURICH de fecha 16/05/2003.

Refiere la actora que ya en el año 2003 surgieron los primeros desperfectos, apareciendo después graves defectos estructurales y de habitabilidad, como son la falta de protección contra el fuego de la estructura metálica y la falta de sectorización entre viviendas, donde considera que nunca ha existido una voluntad de subsanación, además de otras graves alteraciones de Proyecto, donde las parciales actuaciones de DETINSA no han resuelto las deficiencias y sus daños.

Tras numerosas comunicaciones entre la Comunidad actora y DETINSA y varias propuestas de reparación ofertadas por DETINSA, llegando a efectuar DETINSA algunas obras de reparación, la actora encarga tres informes a la ingeniería S.G TECNOS S.A. sobre revisión de estructuras, defectos constructivos generales deficiencias en saneamientos, con estudio del Proyecto de finalización de Obra y realización de pruebas y catas para verificar in situ el estado del edificio. Tras dar traslado a DETINSA accede a realizar algunas mejoras en los elementos estructurales que conforman las medianerías y se celebra una nueva reunión entre la comunidad actora y DETINSA, esta vez con la intervención de un representante d OVE ARUP por parte de DETINSA. El 21/06/2006 se celebra la última reunión para intentar solucionar todas las deficiencias detalladas en los informes de SGS, y mediante comunicación de 24/04/2006 DETINSA aporta a la comunidad documentación entre la que se contiene justificación de estabilidad al fuego EF-30 de la estructura de las viviendas e conformidad con informe de OVE ARUP y certificado por Afiti Licof, sin que se alcanzara una solución.

La actora centra el suplico de la demanda en el  informe pericial sobre daños, reparaciones y condiciones  contra incendios emitido por la arquitecta Dª. Victoria Sánchez de León  de 24/03/2008. en el mismo se enumeran los defectos y daños constructivos, calculando su coste de ejecución material, solicitando su ejecución in natura o, subsidiariamente, de no optar por la reparación, el pago de su coste de conformidad con el presupuesto de reparación incluido en el informe. Los defectos y daños constructivos en que se basa la reclamación son los siguientes:

Daño 1: Protección contra incendios de las zonas comunes del garaje.
Daño 2: Protección contra incendios en las viviendas.
Daño 3: Falta de aislamiento térmico en aleros de cubierta.
Daño 4: Aislamiento acústico en medianerías.
Daño 5: Falta de estanqueidad en el garaje.
Daño 6. Falta de estanqueidad en los escalones de salida a terrazas accesibles desde el interior de las viviendas.
Daño 7: Defectuoso funcionamiento de la acometida general de saneamiento.
Daño 8: Empleo de elementos estructurales inadecuados en el muro del sótano.

SEGUNDO.- La entidad codemandada DETINSA se opuso ala demanda alegando:

1º.- La concurrencia de la excepción de falta de legitimación activa para reclamar por elementos privativos, excepción que fue desestimada por auto de fecha 16/03/2008 por las razones que en dicha resolución se exponen.

2º.-En cuanto al fondo, se centra en lo que constituye el suplico dela demanda y alega que es cierta la modificación del Proyecto pero la licencia de obra se concedió conforme al Proyecto modificado. Considera que la incidencia de dichos cambios habrá que analizarla desde la perspectiva de la protección frente al fuego de la estructura (vigas y pilares metálicos) y la funcionalidad de las instalaciones, en concreto la red general de saneamiento, ya que respecto al otro cambio relevante (cimentación y soleras) ninguno delos informes técnicos de la demanda cuestiona su idoneidad. Por tanto, centra la atención en los siguientes daños mencionados en el suplico de la demanda:

Daño 1: Protección contra incendios de las zonas comunes del garaje.
Daño 2: Protección contra incendios en las viviendas.
Daño 7:: Defectuoso funcionamiento de la acometida general de saneamiento
Daño 8: Empleo de elementos estructurales inadecuados en el muro del sótano

Considera que no existen los graves defectos estructurales referidos por la actora. Cuestión distinta es determinar según indica, si las medidas de protección contra el fuego son o no las adecuadas para dicha estructura. No discute que los proyectos de ejecución (el originario y el reformado)presentaban importantes carencias en materia de prevención y protección contra el fuego; fruto de lo cual las viviendas presentaban al momento de su entrega una deficiente protección en determinadas zonas que DETINSA, como promotora, intentó solventar, proponiendo distintas actuaciones, llegándose incluso a un acuerdo, tras lo cual se comenzaron las obras de reparación y mejora para la protección contra incendios, completándose en 33 de las 52 viviendas que componen la promoción  hasta la paralización por la disconformidad de una parte minoritaria de la comunidad por consejo se sus actuales abogados, quienes introdujeron una nueva exigencia, un proyecto suscrito por arquitecto sin que se lograra un acuerdo finalmente.

En cuanto alas reparaciones en los otros dos elementos comunitarios, la red de saneamiento y el muro perimetral del sótano, el primero  no presenta en la actualidad deficiencias derivadas del proceso constructivo y el segundo no tiene patología  alguna en la actualidad, ni está acreditado que vaya a tenerlas en un futuro, teniendo resistencia suficiente para soportar el empuje de las tierras, descartando la existencia de las otras deficiencias reclamadas.

El codemandado D. Ricardo  …. … se opuso ala demanda alegando, en síntesis como cuestiones de carácter procesal:

A) Excepción de falta de representación y de legitimación activa de la actora para reclamar por elementos privativos, excepción que como ya hemos indicado fue desestimada por auto de fecha 16/03/2008

B) Excepción de falta de debido litisconsorcio pasivo necesario por no traerse al procedimiento la entidad OCT QUALIBERICA, excepción que también fue desestimada en la resolución antes indicada.

En cuanto al fondo, se opone a la demanda alegando que efectivamente firmó el proyecto de ejecución de las viviendas, participó en la dirección de las obras y firmó el certificado de final de obra, si bien todo ello dentro del ámbito  de relación laboral que mantenía con la codemandada Detinsa por lo que siempre ha acatado las órdenes dadas por la constructora promotora, que ha sido quien ha todas y cada una de las decisiones en la construcción de autos, por lo que de llegar a determinarse algún defecto que comprometiera su responsabilidad debería intervenir la promotora como un agente más de la dirección facultativa a efectos de reparto de responsabilidades, incluso a efectos de la exoneración de su responsabilidad. Manifiesta también que si bien es cierto que las decisiones tomadas sean erróneas o comporten en si mismas defectos constructivos. Que Detinsa, antes las quejas de la comunidad, en todo momento ha dado soluciones que no han sido aceptadas por la comunidad de propietarios. Impugna los informes periciales aportados por la actora como base de sus reclamaciones y se opone a parte de las reclamaciones que se derivan de la demanda bien porque parcialmente han sido reparadas, bien por no constarle a la cuantificación realizada por la perito de la actora que estima desproporcionada.

La representación procesal del codemandado D. Germán …. …., arquitecto superior director de la obra hasta que tuvo lugar su despido antes de su finalización, se opuso a la demanda alegando la concurrencia de la excepción  de falta de legitimación pasiva de su representado al no ser los desperfectos que se reclaman por la actora imputable a su representado como arquitecto superior de parte de la obra, dándose la circunstancia de que fue despedido ante su requerimiento para que se ratificaran y subsanaran las alteraciones y modificaciones que se habían realizado tanto en el proyecto como en la ejecución de obra sin su consentimiento, de forma que no firmó las certificaciones de obra en las que diera conformidad a la obra ejecutada, ni DETINSA quiso firmar el libro de órdenes donde se reflejaban estas circunstancias, haciendo desaparecer el mismo. Tampoco firmó el certificado final de obra, por lo que entiende que su mandante carece de responsabilidad en las deficiencias reclamadas por la actora.

En cuanto a las concretas reclamaciones de la actora impugna los informes periciales aportados por la actora como base de su reclamación. Opone además su condición de asalariado del grupo Detinsa y su dependencia de la referida entidad, así como las consecuencias derivadas de la intervención del también  arquitecto superior D. Fernando …. …, como jefe de grupo inicialmente y como director del departamento de planificación de obras posteriormente, quien modificó los proyectos realizados por otros arquitectos dela empresa, auspiciado por ella y con su conocimiento y aquiescencia, haciendo caso omiso a las reclamaciones de su mandante para rectificar y subsanar lo llevado a cabo bajo las órdenes del Sr. Fernando ….. …. todo lo cual provocó su despido el 30/10/2002 cuando se había ejecutado “poco más de la mitad” de la obra, “estando terminada la estructura y cierres perimetrales, así como el piso piloto que carecía de instalaciones reales”, tras lo que el Sr. Germán ….. …. emitió informes sobre el estado de la edificación que obran unidos a autos y que remitió al colegio de arquitectos y al Ayuntamiento de Boadilla del Monte. Alega que desconoce las obras realizadas con posterioridad a su despido remitiéndose al informe pericial que anuncia.

El codemandado D. Fernando. ….. …., arquitecto superior director de la obra, se opuso ala demanda alegando como cuestiones de carácter procesal:

A) La  ya alegada por otros demandados falta de legitimación activa dela comunidad de propietarios demandante para la reclamación de elementos privativos desestimada  tras la celebración de la audiencia previa mediante auto de fecha 16/03/2008 y

B) falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haber demandado a la entidad de control de la edificación QUALIBERICA S.L también desestimada por el ya mencionado auto:
En cuanto al fondo alega que el proyecto y la modificación del mismo fue realizada mucho tiempo antes de que su patrocinado se incorporara al proceso de ejecución de la obra, en la que no tuvo participación alguna, destacando que la renuncia del arquitecto Sr. Germán …. …respecto de Detinsa el empresario debe asumir la responsabilidad de su acto, más cuando restaba un 2%  para finalizar la obra, que se correspondía con simples labores de remate y acabado y la emisión del certificado final de obra. Alega la responsabilidad asumida por la promotora DETINSA, Detinsa Consulting S.L, BIOLYSER y de la entidad aseguradora Zurich, esta última con base al seguro decenal. Niega las imputaciones realizadas en cuanto a medidas de protección contra incendios así como que la obra presente el resto de las deficiencias reclamadas impugnando los informes periciales de la parte actora en cuanto a su valor probatorio.

El codemandado D. Juan Carlos …. …, arquitecto técnico de la obra, se opuso a la demanda básicamente con los siguientes argumentos:

Que las deficiencias de mayor entidad objeto del procedimiento se ciñen a la falta de protección ignífuga de la edificación por lo que ha de entenderse al proyecto de ejecución, sin que ninguna intervención tenga a este respecto el arquitecto aparejador que ha respetado escrupulosamente las decisiones proyectuales incluidas las modificaciones introducidas en el proyecto. Tampoco has tenido a cabo Detinsa. Las carencias que según las periciales aportadas por la actora presentaba el proyecto en materia de protección de incendios no fueron salvadas durante la ejecución de la obra por los autores del proyecto en el que según el informe de Intemac no existe especificación alguna relativa a la estabilidad al fuego dela estructura sin perjuicio de estimar que sus conclusiones pueden ser erróneas. Impugna expresamente el informe pericial elaborado por la perito de la actora Sr. Sánchez de León por su carencia de objetividad, bien por no ser responsabilidad del aparejador al no tratarse de defectos derivados de una deficiente ejecución de tal supervisión por parte del aparejador. Se opone también a la valoración global delas reparaciones por estimarla desorbitada.

La aseguradora codemandada, ZURICH ESPAÑA, se opuso a la demanda con los siguientes argumentos oponiendo la excepción de falta absoluta de legitimación de la actora para demandarnos (o falta de acción) y también la absoluta falta de legitimación pasiva de su mandante para ser parte demandada. Y ello por falta de relación de su mandante con la cusa petendi  y el objeto litigioso, resultando de la demanda que la actora se limita a mencionar a su representado al mencionar la existencia de una póliza de seguro de “daño de edificación, garantía decenal” y para incluirla erróneamente en el círculo de los agentes intervinientes en el proceso constructivo. Alega que su mandante no ha contratado ninguna póliza de responsabilidad civil ni contractual ni extracontractual, ni ha intervenido en ninguno delos hechos teniendo lugar un siniestro, tanto la comunidad actora, como la tomadora de la póliza, Detinsa, han incurrido frente a su mandante las obligaciones que la Ley de Contrato de Seguro les impone, entre ellas comunicar al asegurador el acaecimiento del siniestro en un plazo perentorio, dándole toda clase de informaciones sobre las circunstancias del mismos y que la actora actúa como evidente mala fe porque no desconoce que los daños que, se cubren en nuestro contrato de seguro, no se han producido limitándose a afirmar que entre los presupuestos vicios o defectos relatados en la demanda existen “defectos y daños estructurales”, lo que es radicalmente incierto si, como requiere la LOE son, exclusivamente, “los que tengan su origen o afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio.

Analizando la póliza suscrita descarta que se haya producido un riesgo cubierto, afirmando que como se trata de un seguro de daños para que exista un siniestro indemnizable es imprescindible que esos daños se hayan producido y no sean meros futuribles. Alude al riguroso control técnico durante todo el proceso constructivo mediante el Organismo de Control Técnico (OCT) QUALIBERICA S.L, que fue determinante del consentimiento se su mandante en asegurar ese objeto, derivándose del informe del OCT la correcta adecuación y ejecución de todo lo proyectado en relación con la finalización  y estructura. indica que las posibles deficiencias alegadas en la demanda de ningún modo son constitutivas de vicios de los elementos estructurales.en concreto en lo relativo al muro objeto de litigio afirma que es de cerramiento y no portante y que la explosión y el incendio son dos de las causas de exclusión de las coberturas de la póliza emitida por su mandante, alegando que la inexistencia de una póliza de incendios constituye un supuesto de agravación del riesgo asegurado en la póliza por lo que la actora debe proceder ala inmediata contratación de ese seguro de incendios, reservándose de no ser así y en función de las deficiencias que en esta materia de prevención de incendios e pongan de relieve en la prueba, el derecho a rescindir la póliza al amparo de lo dispuesto en los artículos 11 y 12 dela ley de contrato de seguro.

TERCERO.- Resulta de plena aplicación al presente supuesto la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación. Así, como el artículo 1.591 del código civil8con toda la jurisprudencia que lo interpreta). Y ello porque la LOE no ha derogado expresamente el artículo 1.591 del Código Civil

No se desconoce, no obstante, la existencia de dos tesis en relación a la vigencia o no del artículo 1.591 del CC está derogado, por entender que el contenido normativo de éste coincide y ha quedado absorbido por la LOE, lo que conlleva su derogación tácita. Y la postura negativa (con XAVIER O´CALLAGHAN) según la cual el artículo 1.591 del CC no está derogado y se mantiene vigente. La razón esencial es que la normativa es más restringida que aquella norma. Dicha norma (art. 1.591 del CC) contempla una responsabilidad contractual a laque se remite el premier inciso del artículo 17.1 LOE y la acción del comitente (contratante del contrato de obra) frente a sujetos con legitimación pasiva, acciones que no contempla la LOE. También el artículo 1591 comprende  la responsabilidad por ruina en aquellas edificaciones u obras excluidas de la LOE (art. 2.1). Comprende también los daños personales y morales y perjuicios indirectos, como los gastos de alojamiento mientras se sufre la ruina o se hacen las obras o daños causados a un tercero, como puede ser un arrendatario.
Por tanto, cabe sintetizar las acciones ejercitadas en este ámbito según el siguiente esquema  (con XAVIER O´CALLAGHAN):

ACCIONES DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL.-
El artículo 17.1 de la LOE, al regular la responsabilidad de os agentes de la edificación, comienza diciendo: sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales (…), por los que se mantienen las acciones de la responsabilidad contractual derivadas del contrato de compraventa (alas que se remite el artículo 17.9), por incumplimiento de la obligación de entrega o por la obligación de saneamiento por vicios ocultos y las acciones derivadas del contrato de obra por incumplimiento del mismo.
1.- Acción por incumplimiento del contrato de compraventa.- Es la acción que tiene el comprador contra el vendedor, esto es, el promotor, sea o no al tiempo constructor. Ala misma se refiere el artículo 17.9: Las responsabilidades a que se refiere este artículo se entiende sin perjuicio de las que alcanzan al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los arts. 1.484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa.

a) Se puede dar, en primer lugar, la acción por incumplimiento de la obligación de entrega de la cosa vendida, por haber por haber entregado una cosa aliud pro alio, distinta e inadecuada al fin que les es propio: así, la vivienda inhabitable total o parcialmente.

Debe quedar claro, con cita de la STS 27 DE ENERO DE 1999 (RJA), que la jurisprudencia viene diciendo que aunque se acumulara la acción fundada en el art. 1101 con la del art. 1591, no habría pedido en condenas diferentes, pues el comprador del inmueble en construcción posee contra el promotor la acción de responsabilidad ex art. 1101 por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de su obligación de entrega. Reiteradísima jurisprudencia de la Sala1ª le ha reconocido, supliendo la falta de norma aplicable a estas situaciones, de venta de pisos en construcción o en proyecto, la legitimación pasiva para ser demandado ex art.1591, siendo así que no ha intervenido técnicamente en el proceso de construcción, que es el presupuesto básico sobre el que se estructura el precepto últimamente  citado. La justificación de su legitimación no puede hallarse sino en sus propias obligaciones como vendedor en cuanto obligado a cumplir exactamente la prestación de entrega de lo que para él le construyen los profesionales que ha contratado, por tanto sin ningún vicio. Si éste es de naturaleza ruinógena, su responsabilidad como vendedor se alarga; en lugar de prescribir a los quince años, si aquel vicio aparece de los diez desde la entrega, el  <<dies a quo>> del primer plazo comenzará cuando se descubra (Sentencia de 14 de febrero de 1991 [RJ 1991/1267] y las que cita). En este sentido, ya dada la doctrina jurisprudencial antedicha, la aplicación del art. 1591 al comparador redunda en su beneficio en comparación con el régimen general de responsabilidad por incumplimiento o defectuoso cumplimiento del vendedor. En principio las dos acciones (art. 1101 y 1591) son compatibles y por tanto acumulables en su ejercicio. Pero cuando la acción apoyada en el cumplimiento defectuoso de la prestación del promotor se ejercita con la del art. 1591contra el mismo, ésta inutiliza necesariamente a la primera, pues no puede imaginarse mayor cumplimiento defectuoso que la entrega del inmueble con vicios ruinógenos. Carece de sentido que, entonces, pueda mantenerse la autonomía de las dos acciones para obtener un mismo resultado: la reparación del daño.

En parecido sentido se pronuncia la STS  8 DE JUNIO DE 1998 (RJA 4279), que al estudiar la responsabilidad del promotor a efectos de incluirlo en la responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código Civil, recuerda que la responsabilidad dela entidad viene derivada de los contratos de compraventa por los que transmitió las viviendas y locales radicantes en el edifico, por lo que al margen de la responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código Civil sanciona, corresponde ala demandada aquella otra que por el incumplimiento de sus obligaciones como vendedora le corresponde; por su parte, la Sentencia de 21 marzo 1996(RJ 1996/2233) dice que <<al margen de la responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código Civil, puede producirse responsabilidad por incumplimiento contractual, cuya acción está sometida directamente al plazo prescripto de quince años del artículo 1964 del código Civil, afecta  exclusivamente al vendedor y que puede resultar compatible con el art.1591, por referirse a que la cosa enajenada debe ser apta para la finalidad con que es adquirida (Sentencias de 13 julio 1987 [RJ 1987/5461] y 4 diciembre 1992 [RJ 1992/10000])>>, y en el misma dirección se pronuncia la Sentencia de 24 septiembre 1996(RJ 1996/6653).

b) acción de responsabilidad  derivada de la obligación de saneamiento por vicios ocultos (art.1484 y 1486), acción redhibitoria o la estimatoria o quantiminoris (art. 1490).

c) Dentro de este apartado, deben incluirse todas las reclamaciones que pueda hacer el comprador al vendedor por incumplimiento del contrato de compraventa, entre ellas la indemnización de los perjuicios sufridos por retraso en la entrega de la vivienda, según el plazo pactado .

2.- Acción por incumplimiento del contrato  de obra. A ella se refiere explícitamente el segundo párrafo del artículo 1591 del CC, e implícitamente el primer inciso del artículo 17.1 de la LOE. La tiene el que celebró el contrato de obra frente al constructor por incumplimiento del mismo. El contratista es responsable del trabajo ejecutado por las personas que ocupare e la obra (art. 1596)por lo que no puede escudarse en un posible mal cumplimiento o mala ejecución de los profesionales que han intervenido en la obra.

-ACCIONES DE RESPONSABILIDAD EX LEGE (ART 17 LOE).-

La LOE en su artículo 17 estable la responsabilidad civil de los agentes de la construcción. El concepto  de responsabilidad que impone es objetivo; se trata de una imputación de responsabilidad al agente que ha intervenido, según el vicio o defecto que enumera este artículo y que se haya producido dentro de los plazos de garantía que asimismo prevé. Sólo cabe exoneración de responsabilidad cuando se ha roto el nexo casual, por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o del propio perjudicado; todo ello con inversión de la carga de la prueba, siendo el agente quien debe probar la ruptura del nexo casual.

No hace esta norma una proclamación de responsabilidad o da un concepto de la misma, sino que, en el propio artículo 17, hace una enumeración de vicios o defectos en la edificación, impone unos plazos e imputa la responsabilidad a los agentes.

Se ha discutido si se trata de una responsabilidad contractual o extracontractual. O´Callaghan entiende que e suna responsabilidad ex lege, que impone la ley cuando concurren los presupuestos objetivos, destaca O¨Callaghan el de los daños materiales. Los enumera el artículo 17, en relación a los distintos plazos de garantía. En estos daños no comprenden los perjuicios que hayan podido sufrir los perjudicados como gastos de alojamiento mientras sufren o se reparan los daños, ni los daños personales (enfermedad que se sufre por las humedades, por ejemplo), ni los daños morales, ni los daños a terceros (como puedes ser un arrendatario).

El artículo 17 enumera tres tipos de vicios o defectos y respecto a cada uno señala un plazo de garantía y un imputación de responsabilidad a los agente de la edificación.

Dejando al margen el problema de los plazos, que se tratará más adelante, se enumeran los siguientes daños:

1.- Defectos estructurales. Son los daños por vicios o defectos en elementos estructurales y comprometen la resistencia y la estabilidad del edifico. Se corresponde al verdadero concepto de ruina. De ellos, da una definición descriptiva el apartado a) del artículo 17.1: daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edifico.
2.- Defectos de habitabilidad. Son los daños por vicio o defectos en los elementos constructivos o instalaciones e incumplimiento de los requisitos de habitabilidad. Se corresponde al concepto de ruina funcional. La definición legal la da el apartado b) del mismo artículo 17.1: daños materiales causados en el edifico por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad.

3.- Defectos de determinación y acabado. Son los daños por vicios o defectos de ejecución. Se corresponde al concepto de defectos  menores y son responsabilidad del consumidor, los define el párrafo  último del artículo 17.1:daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año.

Por lo que se refiere al sujeto pasivo, que tiene legitimación pasiva, contra el que se dirige la acción de responsabilidad por los defectos enumerados en el artículo 17, son los agentes que intervienen en el proceso de edificación:

1.- Promotor, cuya calificación hace el artículo 9: Será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica , pública o privada, que individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos,  las obras de edificación para sí  o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier titulo. Se le atribuye la responsabilidad, en todo caso, por vicios o defectos de construcción (art. 17.3, in fine). Lo cual se hace extensivo a personas físicas o jurídicas que actúen como promotores bajo la forma de promotor o gestor de cooperativas o de comunidades de propietarios u otras  figuras análogas (art.17.4)

2.- Constructor, al que califica el artículo 11 (es el agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas  con sujeción al proyecto y al contrato). Se le imputa la responsabilidad en todo vicio o defecto de construcción que sea debido a su inadecuada actuación profesional (impericias, falta de capacidad profesional o técnica, incumplimiento se obligaciones) o a la de personas que de él dependan, o a la de subcontratistas y también, por deficiencias de productos adquiridos o aceptados por él
3.- Proyectista, calificado en el artículo 10 (es el agente que, por encargo del promotor y con sujeción a la normativa técnica y urbanística correspondiente, redacta el proyecto). Se le imputa la responsabilidad por insuficiencia , incorrección o inexactitud del proyecto.

4.- Director de la obra , que define el artículo 12 (agente que, formando parte dela dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto), y director de la ejecución de la obra, artículo 13 (director de la ejecución de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativamente la construcción y la calidad de lo edificado.) El director de obra y el director de la ejecución de la obra que suscriban el certificado finadle obra serán responsables de la veracidad y exactitud de dicho documento (art. 17.7), lo cual implica  que les atribuye la responsabilidad por vicios de dirección y de ejecución de la obra, ya que tienen que suscribir aquel certificado. quien acepte la dirección de una obra cuyo proyecto no haya elaborado él mismo, asumirá las responsabilidades derivadas delas omisiones, deficiencias o imperfecciones del proyecto, sin perjuicio de la repetición que pudiere corresponderle frente al proyectista (art. 17.7), lo que ya recogió la STS de 5 de marzo de 2001, sin aplicar la LOE.

CUARTO.-  Ejercita la actora la denominada anteriormente acción de responsabilidad ex lege con base en la LOE por los distintos vicios o defectos advertidos en las viviendas adquiridas, y subsidiariamente, la acción de responsabilidad contractual contra DETINSA por cambio de calidad, vicios de construcción e incumplimiento de normativa, con obligación de indemnización de los daños y perjuicios padecidos.
Procederá al respecto el análisis de cada uno de tales defectos denunciados por la actora, siguiendo para ello el informe pericial emitido por ATP-PROYECTA, por la perito de la actora Dª. María Victoria Sánchez de León, presentado como documento nº 96 de la demanda, al centrarse el suplico de la demanda en la ejecución de las obras de reparación y en la subsanación de todos los daños descritos en dicho informe pericial, con determinados requisitos y garantías que concreta en el suplico de la demanda. Para ello se analizará este informe pericial, en relación con los medios probatorios aportados a autos, incluidas las periciales extrajudiciales practicadas a instancia de las demás partes y la pericial judicial practicada a instancias de la codemandada DETINSA.

En este sentido, indicar que, tal y como establece el artículo 348 de la LEC, el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica. La valoración del dictamen pericial es libre para el Tribunal, en el sentido de que no vincula al mismo, sobretodo cuando existen situaciones contradictorias derivadas de dictámenes de tal clase, como ocurre en el caso que nos ocupa. El resultado de la prueba depende muchas veces del grado de instrucción del perito, de la firmeza de sus principios y de las normas científicas aplicadas, de modo que el perito aporta las     máximas técnicas y el Juzgado las aprecia según las reglas de la sana crítica. Tiene entado la jurisprudencia que en supuesto de que obren dictámenes contradictorios el juez es soberano para optar cobre aquel o aquellos que estime más convincente u objetivos, es decir que ofrezca una mayor aproximación ala realidad de los hechos.

- Daño 1: Protección contra incendios de las zonas comunes del garaje.

Todos los peritos se mostraron conformes con el informe del perito judicial en que la normativa vigente ene la fecha del Proyecto y e la Licencia de Obras del año 2001era la siguiente:
a. Norma Básica de la Edificación. Condiciones de Protección contra Incendios, 1996. NBE CPI 96, Real Decreto 2177/1996, con entrada en vigor el 4 de noviembre de 1997 (Derogada por Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo).
b. Reglamento de Prevención de Incendios de la comunidad Autónoma de Madrid, Decreto 341/1999, de 23 de diciembre con entrada en vigor el 7 de febrero de 2000 (Derogado el 21 de marzo de 2003).

Todos los peritos han estado de acuerdo en que la protección al fuego de la estructura garaje deber ser la determinada por el aperito judicial en su informe, esto es RF-120.

La Sra. perito dela actora considera que este daño debe subdividirse en dos:

- Ausencia de elementos  intervenciones de ignifugación en los elementos de la estructura metálica durante proyecto y obra.

- Los daños existentes por la ejecución inadecuada de la ignifugación de la estructura metálica porque con posterioridad a la finalización de la ejecución de las instalaciones del garaje se procedió a protegerlas vigas del forjado para dotarlas de la protección contra incendios adecuada sin proceder al desmontaje de las canalizaciones que van soportadas por la cara inferior del garaje, lo que determina que en la superficie de las vigas que están próximas al contacto con las referidas canalizaciones no se haya producido la deseada protección, observándose además en la inspección realizada que la puesta en ejecución de este material no había sido muy cuidadosa y existían numerosas zonas en las que el revestimiento ignífugo se encontraba desprendido o deteriorado.

En el acto del juicio concretó que se trataba de una patología en la vía central del garaje por haberse hecho sin desmontar la instalación y de forma defectuosa.

Propone el desmontaje y redistribución de las canalizaciones afectadas y recubrir la cara interior  del forjado del sótano mediante la aplicación por proyección de mortero a base de perita y vermiculita tipo vermiplaster o similar para una estabilidad al fuego EF-120 y un coeficiente de conductividad térmica de 0,125Kcal/hmºC. El presupuesto de ejecución material según esta perito asciende a 18.566,13 euros, más 13 %de gastos generales y 6% de beneficio industrial mas IVA.
Sobre este defecto, el Sr. Cuenca, perito de D. Germán …. …., reconoce que estas vigas están desprotegidas por lo que no alcanzan la resistencia al fuego requerida. En concepto obre este punto concluye en su informe que “… se ha comprobado como en el forjado divisorio entre garaje y planta debe cumplir una resistencia al fuego RF-120, hecho que se demuestra que cumple por su propia configuración. Donde se comprueba que no se cumple lo establecido en norma es en las vigas metálicas HEB embebidas en su canto, donde proponemos el desmontaje de canalizaciones y aplicaciones de panel ignífugo que garantice el sistema la protección RF requerida, todo ello con un presupuesto de ejecución material de 25.175,95 euros”. Por tanto, al igual que la perito de la actora considera que deben desmontarse las instalaciones para la debida protección de las vigas y proceder a su reposición, presupuestando el coste de ejecución en una cantidad superior a la perito de la parte actora.

El informe del Sr. Geijo de ASSERTA, perito de D. Ricardo …. …. y D. Fernando ….. …. reconoce el daño si bien considera que no es preciso desmontar las instalaciones para su reparación.

El informe del perito judicial se basa, a petición de la parte proponente la codemandad DETINSA, en el análisis de la propuesta de reparación efectuada por ARUP que servía de base a las obras de reparación que se estaban llevando a cabo tras el acuerdo inicialmente alcanzado entre la Comunidad actora y Detinsa. Así en el apartado “Estabilidad estructural de sótano y que es correcta la decisión de proteger la estructura metálica del garaje con vermiculita, que es en parte la propuesta por la perito de la actora para este daño 1. Refiere por último que se han protegido las vigas transversales del techo dela calle del garaje de forma defectuosa si bien dichas vigas no necesitan protección ya que son de atado y no de soporte estructural.

Con base en los referidos informes estimo acreditada la existencia de este daño al coincidir los peritos designados por los codemandados con la perito de la parte actora en la necesidad de subsanar la deficiencia reclamada. Los peritos, sin embargo, discrepan sobre las obras necesarias para su reparación, sobre lo que luego se razonará.

La actora no tiene que soportar la existencia de este daño, cuando como consecuencia de ello la estabilidad al fuego dela estructura del garaje se ve comprometida.

De este daño deber responder, los directores de la obra, D. Ricardo …. y D. Fernando …, como arquitectos que firmaron el certificado final  de obra. Considero que los referidos Arquitectos Superiores deben responder del defecto ahora examinado, por las siguientes razones:

1.- Se ha acreditado, que esta deficiencia no fue corregida por los arquitectos directores de la obra durante la ejecución tras el cambio de estructura del proyecto original a estructura metálica. No se ha acreditado que dieran las correspondientes órdenes para que se complementara el proyecto en este punto antes de firmar el certificado de final de obra. Una vez finalizada la obra, estimo acreditado que hubo una mal ejecución de las medidas correctoras introducidas, medidas que, por otra parte fueron insuficientes, en parte, es cierto, porque no se permitió por la Comunidad actora concluir las obra que se estaban ejecutando.

2.- Se trata de un defecto apreciable de forma manifiesta.

3.- En todo caso, a los codemandados D. Ricardo …. y D. Fernando …. les es exigible responsabilidad, bien por haber firmado el certificado final de obra sin cerciorarse de que se habían adoptado las medidas de protección de incendios exigibles, bien por haber firmado el certificado a sabiendas de que lo ejecutado no era adecuado para garantizar la EF-120que requiere la estructura del garaje.

Desde la perspectiva concreta de los deberes que les corresponden como técnico superior a cuya función viene atribuida la dirección de la obra, conviene traer a colación la STS de 3 de abril de 2000, que ha verificado un examen de la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión; así, dicha resolución dice que esta Sala ha declarado que << la responsabilidad de los arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra>> (STS de 27 de junio de 1994); <<corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado (…), no bastando con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria>> (STS 19 de noviembre de 1996, y amplia cita); <<responde por culpa <<in vigitando>> de las deficiencias fácilmente perceptibles>> (STS de 29 de diciembre de 1998); <<le incumbe la general y total dirección de la obra y la supervisión de cuanta actividad se desarrolle en la misma>> (STS de 19 de octubre de 1998). Por último, “la firma por éstos del certificado final de obra implica la asunción de la ejecución material de la misma bajo su inspección y control (STS de 15 de julio de 2000, que cita las de 17 de julio de 1992 y 10 de noviembre de 1999), y esta circunstancia acreditada se suma a la deficiente actuación en sus obligaciones de dirección y vigilancia, ya que no debieron autorizar ese documento mientras no se subsanaran las anomalías constructivas, con lo que se habría garantizado a los interesados, dueños o posteriores adquirientes, la adecuada ejecución de la obra, evitando con tal actuación que resultaran sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales (por todas, STS de 3 de abril de 2000)”. Así, de la excepción del certificado final de obra, al margen de la reglamentación administrativa y sus consecuencias para los distintos trámites relativos ala legalidad dela construcción y su ocupación, equivale al visto bueno de los técnicos a la construcción realizada, su adecuación al proyecto y/ o a las variaciones efectuadas en el mismo a las normas de la “lex artis”, entregándose a la propiedad en correctas condiciones para dedicarla al fin al que se destina, al objeto de garantizar que los dueños o posteriores adquirientes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales. Según el criterio del Tribunal  supremo expuesto, entre otras, en la sentencia de 14 de noviembre de1984 y 7 de febrero de 1996 – en doctrina recaída en interpretación del artículo 1591 del código Civil, que ha de entenderse aplicable también en el ámbito de la vigente Ley de ordenación de la edificación  – sólo cuando la obra está terminada y entregada, y así se acredite a través del certificado final de obra, es cuando los distintos profesionales que han intervenido en el proceso constructivo asumen el buen fin de las obras y trabajos efectuados y responden entonces en el ámbito del artículo 1.591 del Código Civil a tenor de su “status” profesional y por la índole de su especialidad y correlativa esfera de incumbencias.

Aunque los referidos arquitectos superiores suscribieran contrato laboral con la promotora, lo cierto es que la intervinieron en la obra en su calidad de proyectistas y directores de la obra. Por ellos, no pueden pretender exonerarse de responsabilidad pues no actuaron como meros empleados, en situación de dependencia laboral, sino que asumieron las funciones directivas de la obra con autonomía profesional. En definitiva, no impide la responsabilidad, en este caso, de los arquitectos superiores el hecho de que hayan sido contratados por el promotor (STS 15 de mayo de 1995) y es posible que actúen como arquitectos superiores independientes además de ser empleados (STS 15 de mayo de 1995) y es posible que actúen como arquitectos superiores independientes además de ser empleado (STS 26 de enero de 2001).

Como quiera que, en este concreto daño o defecto, queda debidamente probada la concurrencia de culpas de los arquitectos superiores referidos sin que pueda precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente.

Respecto ala responsabilidad del codemandado D. Germán ….  ….., arquitecto proyectista y director de la obra hasta su despido pendiente su conclusión, se analizará en fundamento de derecho aparte.

Por lo que se refiere a la responsabilidad de la promotora-constructora Detinsa y de la aseguradora Zurich se resolverá también en fundamento de derecho aparte.

En concreto, la medida correctora consistirá en la propuesta por la perito de la parte actora, debiendo, por tanto, estarse en cuanto a la petición subsidiaria ala cantidad en que dicha perito ha presupuestado la reparación., más lo porcentajes que fija para gasto generales  y beneficio industrial, más el IVA vigente sobre la cantidad resultante, porcentajes e impuestos que considero ajustados. Atendiendo el contenido del suplico en el que se propone para conseguir una EF-120 una solución adecuada a esta finalidad, se opta por la solución propuesta por la perito de la parte actora. Acreditada la realidad de la deficiente protección contra incendios, a la hora de valorar las distintas periciales en este aspecto, considero que debe optarse por la que ofrezca una mayor seguridad para promocionar la debida protección frente al fuego, siendo esta la propuesta por la perito de la actora al incluir el aislamiento de todos los elementos, necesidad que ha sido puesta de manifiesto no solo por la perito de la parte actora, sino también por el perito Sr. Cuenca, perito de uno de los codemandados, sin que lo expuesto en los restante informes periciales haya llevado a esta juzgadora a excluir la necesidad de proteger la estructura en menor extensión a la solicitada por la parte actora.

SUBSIDIARIAMENTE, para el caso de que no se opte por los referidos codemandado por al referida reparación, deberán indemnizar solidariamente a la Comunidad de Propietarios actora por el importe en que se ha presupuestado por la perito Sra. Sánchez de León su ejecución material que asciende a 18.566,12 euros, más el 13% de gastos generales que supone 2.416,59 euros y el 6% de beneficio industrial que supone 1.113,96 euros, lo que supone un total de 22.093,68 euros, mas IVA.

- Daño 2: Protección contra incendios en las viviendas

Sobre este daño versa en su práctica totalidad la pericial judicial unida a autos, informe que ofrecen mayores garantías de imparcialidad, pero que, no obstante, debe ponerse en relación con los restantes informes periciales unidos a autos y con los pedimentos de cada una de las partes.

El perito judicial, aplicando la condición más desfavorable de los dos reglamentos vigente, y considerando la salvedad de la normativa vigente (CTE), concluye que la resistencia al fuego exigida, aspecto sobre el que los restantes peritos e mostraron conformes, es la siguiente:

-Estructura común (medianera) entre viviendas, EF-60.
-Estructura interior de viviendas, EF-30
- Separación entre viviendas, RF-60.
- Estructura garaje, EF-120.
- Separación entre garaje y otros usos (trastero, vivenda9, RF-120.
- Paredes de vestíbulos colindantes con garaje, RF-120; paredes de vestíbulos colindantes con vivienda, RF-60
- Puertas garaje con vestíbulo, RF-30.

La Sra. perito de la parte actora, Dña María Victoria Sánchez de León Robles, de ATC PROYECTA, en la que se basa la reclamación, considera que este daño se centra en dos puntos:

a) Protección del forjado techo de planta sótano.
Refiere que delas catas realizadas, las que se han denominado C-1, C-2 y C-3, se han realizado en la planta sótano para verificar el grado de protección de este local, considerando en la normativa como de riesgo y cuya estabilidad debe de alcanzar un valor RF-120; que si bien como se indica en el informe de Intemac existe un certificado emitido por la empresa Treposol que indica que el forjado de chapa colaborante de la planta baja está protegido inferiormente con una capa de productor Igniplaster con una densidad de 11kg/m2, lo que le confiere una estabilidad RF-120. Sin embargo, en las 12 catas realizadas en total en las que se han podido observar directamente la cara inferior de estos forjados de chapa colaborante, tan solo en una d ellas se ha visto la aplicación de este producto sin que tenga constancia fehaciente de su densidad; esta zona donde se ha aplicado parcial o defectuosamente la protección del fondo corresponde en todos los casos con el garaje individual; por el contrario en las catas restantes correspondientes a la zona habitada del sótano (bodega, vestíbulo, etc.) no se han apreciado la existencia del citado producto, y se destacan las siguientes observaciones:

- Las divisiones realizadas con ladrillo tosco que dividen el sector de incendio de uso de garaje con el vestíbulo de independencia no aseguran su estanqueidad, ya que la sección “grecada” de la chapa tiene un apoyo discontinuo sobre el ladrillo,  en algunos casos se ha observado, que se ha rematado con espuma de poliuretano, pero no en la mayoría.

- El paso de instalaciones de un sector a otro tanto en horizontal como el vertical no garantiza en absoluto la estanqueidad del sector condición imprescindible para asegurar su funcionalidad.

b) Protección del forjado techos de plantas sobre rasante.

Manifiesta la perito que en todas las catas abiertas para observar el estado de los tramos de estructuras y el paso delas instalaciones en puntos donde según las recomendaciones de los informes técnicos debería de existir protección contra las recomendaciones de los informes técnicos debería de existir protección contra incendios de RF-60 y estar asegurada la estanqueidad en los elementos fronterizos entre los siguientes sectores de incendios para asegurar su utilidad en caso de siniestro, contrariamente  alo deseable se han observado las siguientes condiciones:

- No se ha detectado ningún forjado de chapa aislado o dotado de revestimiento de mortero ignifugo.
- No se ha localizado ninguna viga de apoyo que estuviera protegida por placas de silicato cálcico específicas para prestaciones ignífugas frente al fuego, ni en su defecto protegidas con mortero ignífugo ya que tan solo tienen como revestimiento la imprimación antioxidante común.

- El paso de las instalaciones a través de los elementos constructivos tampoco garantizan la estanqueidad de los sectores de incendios, perdiendo así su utilidad, ya que en ningún caso existe un elemento especifico para esta función, como por ejemplo, collarines intumentes especialmente diseñados para que cuando se produce fuego el material de características intumescentes que collarín lleva en su interior se expanda y selle completamente en el hueco.

- Por último en determinados puntos, al estar situados en la medianera entre distintas viviendas y por tanto sectores de incendio, debería asegurarse la continuidad de las características exigidas a los sectores de incendios contiguos. Dado que el material de cerramiento en estos casos son paneles comunes de pladur, puede asegurarse que no  se cumple por tanto la continuidad del aislamiento contra incendios exigidos por la norma.

Propone la perito dela actora, de forma genérica, sin diferenciar entre las viviendas reparadas por Detinsa y las no reparadas, garantizar una puesta en obra de un producto similar al citado GNIPLASTER con una densidad de 11 Kg/m2 para obtener la estabilidad RF-60 para los elementos sobre rasante incluyendo las áreas de forjado indicadas en los croquis incluidos en el presente informe, medianeras y pilares incluidos en las mismas. Sería asimismo necesaria la colocación de collarines intumescentes que garanticen la estanqueidad  del paso de las instalaciones y el sellado de todas las juntas de apoyo del forjado sobre los cerramientos verticales. Para la realización de estos trabajos es imprescindible prever una importante partida de medios auxiliares para demolición y reposición de elementos afectados. El importe total de todo el capítulo asciende a 1.526.485,13 euros (presupuesto de ejecución material, sin gastos generales, beneficio industrial, ni IVA).

En el informe de SGS acompañado como documentos nº 68 de la demanda, firmado, entre otros, por D. Francisco …. …, quién compareció en el acto del juicio también como perito de la parte actora, se destaca la indefinición que padece la Proyecto de esta materia y se indica en línea con lo presupuestado por la actora las reparaciones que se deben realizar para la debida protección al fuego dela estructura del interior de las viviendas con demolición de falsos techos y monchetas de pilares para proceder a la proyección de mortero ignífugo en pilares, vigas y forjados y posterior reposición de tabiques de pladur y falsos techos y para la protección a fuego de forjado de garaje en zonas comunes mediante proyección de mortero ignífugo en techo de garaje de zonas comunes.

El informe de OVE ARUP afirma que la sectorización entre garaje y vivienda se ha realizado con construcción que cumple con estas exigencias; que respecto a la sectorización de medianeras entre viviendas la pared de ladrillo tosco proporciona una RF-60 a la medianera y en general los elementos estructurales están protegidos adecuadamente para cumplir con la exigencia de sectorización RF-60. Por ello indica en cuanto a la estabilidad estructural que en lo relativo a la estructura en sótano, tanto los pilares como las vigas por debajo de las medianeras, están protegidas con 22 Kg/m2 de Igniplaster, lo que esta certificado, y aporta la estabilidad EF-120 exigida; y en cuanto a la estabilidad de la medianera, dando por sentado que los elementos estructurales están protegidos adecuadamente para cumplir con la exigencia de sectorización RF-60, no necesita mas para cumplir con la EF-60 exigida; en cuanto a la estabilidad estructuradle la estructura sobre rasante, los forjados cumplen con la EF-30 sin medidas adicionales, las vigas metálicas y todos lo pilares metálicos, salvo los interiores sobre planta baja son capaces de mantener la estabilidad EF-30 exigida y existe un certificado FITI-LICOF que aporta una clasificación de resistencia de R-30 a los pilares inferiores sobre planta baja.

La perito Sr. Geijó y del Sr. Cuadrillero, tras referirse a los certificados emitidos por Treposol y analizar separadamente lo relativo a ala sectorización entre garaje y viviendas, sectorización entre viviendas, estabilidad al fuego de la estructura, forjados que apoyan sobre medianeras entre viviendas y pilares interiores en planta baja concluye a este respecto que con excepción de las insuficiencias en la protección contra incendios detectadas en la sectorización entre viviendas en la zona de medianeras y en los encuentros perimetrales del techo del forjado de la planta sótano con paramentos verticales y pasos de instalaciones, deficiencias no solo reconocidas por la entidad Promotora y constructora sino objeto de una serie de operaciones reparadoras en un número significativo de viviendas, entiende que no se da ninguna otra circunstancia que pudiera contravenir el espíritu de las disposiciones y requisitos establecidos en la preceptiva normativa de protección contra incendios.

Sobre este defecto, el Sr. Cuenca, perito de D. Germán …., efectúa una propuesta distinta, más económica, dado que según expuso, al presupuesto de ejecución material que según la actora asciende a 1.526.485,13 euros, debe sumarse el capitulo varios, por importe de 658.244,60 euros, con lo que el presupuesto de ejecución asciende a 2.184.729,73 euros del total reclamado. Indica que:

1.- en la zona privativa, uso garaje, diferencia según se trate del forjado divisorio entre planta sótano y baja, supuesto para el que propone como solución la disposición de una falso techo formado por un panel de silicatos embutios en una matriz mineral MO de densidad 700 Kg/m3 y un coeficiente de conductividad térmica de 0,189 W/mºC del tipo PROMATECT H, KNAUF Cortafuego o Pladur Foc, capaz de ofrecer una resistencia al fuego de 90 minutos que complete los 30 minutos que ya ofrece el forjado existente; que las vigas, para las que propone una solución análoga a la anterior (falso techo con propiedades ignífugas); de los pilares, para los que se proponen la colocación de dos paneles tipo PLADUR FOC de 13mm, de espesor adheridos al tabicado existente; y la separación entre sectores (garaje-vivienda) que propone resolver también con la colocación de un falso techo bajo forjado.

2.- en la zona privativa, uso vivienda, diferencia según se trate de medianerías entre viviendas o de la estabilidad al fuego de la estructura. Refiere que las obras de reparación se reducen a la mejora de la resistencia al fuego (RF-60) de los paños de forjado que tienen continuidad a ambos lados de las medianerías nuevamente mediante la disposición de un falso techo tipo PROMATECT H, KNAUF Cortafuego o Pladur Foc, capaz de ofrecer una RF-30 que complete la RF-30 que ya ofrece el forjado existente, lo que  precisa únicamente la demolición del falso techo existente ya que el nuevo techo necesita una estructura portante de mayor capacidad. Lo que presupuesta en 401.875,95 euros.

El perito judicial, por su parte, tras indicar en su informe que las actuaciones realizadas por Detinsa en las viviendas reparadas no garantizan completamente la resistencia y estabilidad estructural al fuego, propone como soluciones a llevar a cabo las siguientes, diferenciando según se trate de viviendas reparadas o no reparadas.

1º  Viviendas reparadas.

1. Sectorización entre viviendas.
Realizar la protección de los pasos de instalaciones mediante collarines intumescentes
Realizar protección de una franja de 1m en las zonas de acometida de medianera a cubierta sustituyendo el pladur RF-30 en 50 cm a cada lado.

1. Sectorización entre garaje y viviendas.
Sustituir el pladur  de falso techo en las zonas de forjado de chapa colaborante de 14cm por un lado RF-90 para así completar la resistencia existente (RF-30) hasta RF-120.realizar los correspondientes collarines intumescentes RF-120 en los pasos de instalaciones y sectorizar las subidas de instalaciones a las viviendas.
Sellado departe superior de muro en pared interior de vestíbulo de independencia  con una RF-60
Sectorización de almacén bajo escalera

1. Estabilidad estructura de garaje.
Sustitución del pladur existente en los acabado por pladur EF-90, tanto en techo como en pilares.

4. Estabilidad de la estructura de las medianeras.
Sustituir el falso techo existente por pladur RF-60.
Además, al tener que abrirse todos los falsos techos de medianeras se producirá una revisión de las protecciones realizadas durante la ejecución de las obras anteriormente citadas.

2º Viviendas no reparadas,
1. Sectorización entre viviendas
Realizar la protección de los pasos de instalaciones mediante collarines intumescentes.
Realizar protección de una franja de 1m en las zonas de acometida de medianera a cubierta sustituyendo el pladur existente por pladur RF-30 en 50cm.
Realizar el sellado de los perfiles de medianeras y de las rendijas existentes entre perfiles y muros.

2. Sectorización entre garaje y viviendas
Sustituir el pladur de falso techo en zonas de forjado de chapa colaborante de 14cm por pladur RF-90 para así completar la resistencia existente (RF-30) hasta RF-120. Realizar los correspondientes collarines intumescentes RF-120 en los pasos de instalaciones y sectorizar las subidas de instalaciones a las viviendas.
Sellado de parte superior de muro en pared interior de vestíbulo de independencia con una RF-60.
Sellado de parte superior de muro en medianera entre garaje y vivienda con RF-120.
Sectorización de almacén bajo escalera con RF-120.

3. Estabilidad estructura de garaje.
Sustitución del pladur existente en los techos por pladur EF-90.
Proteger pilares con pladur EF-120

4. Estabilidad de la estructura de las medianeras.
Sustituir el falso techo existente por pladur RF-60
Protección de perfiles en medianera con pladur ignifugo RF-60
Añade el perito judicial que para garantizar la correcta ejecución de las obras de protección contra incendios se necesita:

- Realización por parte de técnico y ejecutadas por empresa homologadas vigilados por colegio oficial.
- Obras supervisadas por dicho técnico y ejecutadas por empresa homologada que presente los correspondientes certificados de instalación.

El perito judicial en su informe presupuesta esta reparación en 1.383.718,36 euros, si bien en el acto del juicio indicó que debía excluirse el importe dela partida 1.9 que asciende a 12.150 euros en cuanto versa sobre la revisión de lo hecho, tarea que ya ha efectuado él con su informe, por lo que el importe de la reparación a efectos dela petición subsidiaría queda reducido a 1.371.568,36 euros, más 13% de gastos generales y 6% de beneficio industrial, según los porcentajes fijados para tales conceptos por la perito dela actora que se derivan en caso de ejecución por parte de un tercero, mas el IVA vigente sobre la cantidad resultante.

Así, todos los peritos coinciden en que existen determinadas deficiencias que deben subsanarse, variando los criterios al indicar su extensión, importancia, medidas reparadoras a adoptar y coste. Los dictámenes elaborados a instancia de los demandado y los apartados por la actora en principio ofrecen similares características y un similar valor probatorio. Ante tal equivalente en dichos dictámenes emitidos por quien es designado judicialmente y carece de toda relación previa con las partes, siempre que su argumentación resulte razonable y ponderada y sea ratificado con total convicción y sin incurrir en contradicciones. En el presente supuesto el perito judicialmente designado, de cuya objetividad e imparcialidad no existe motivo alguno para dudar, realiza un ponderado informe, sustentando en varias vistas al inmueble en las que efectuó calas y fotografías que fueron aportadas en el transcurso del juicio y obran unidas a autos (al Tomo IX), cabiendo reseñar, con carácter general, la razonabilidad con que el Sr. Perito ratificó su informe en el acto de juicio, dando respuesta a las distintas preguntas que le eran formuladas, a falta de algún dato concreto que les solicitó y refirió no recordar debido al tiempo transcurrido entre la emisión del informe y la celebración del acto del juicio, por lo cual no existe motivo para apartarse de sus conclusiones, ni existe, por ello, obstáculo alguno para considerarlo como base sobre la que asentar los hechos en los que se den por probados la sentencia; al contrario, es precisamente el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el que permite sustentar sobre la pericial realizada por el perito judicialmente designado el resultado probatorio y efectivamente considero que es procedente acoger el resultado de la pericia practicada por el perito judicialmente designado. Los distintos dictámenes periciales, aportados a instancia de los distintos codemandados, vienen a coincidir o a contradecir, en mayor o menor medida, las conclusiones alcanzadas por el perito judicial, habiendo sido todos ellos ratificados en el acto del juicio, llegando al perito judicial a conclusiones que se aproximen más a las alcanzadas por los peritos designados por la actora, Dª. Victoria Sánchez de León de ATP-PROYECTA y D. Francisco Santos Olalla de SGS, que a las alcanzadas por los peritos de los codemandados, sin que estos últimos nieguen, no obstante, la existencia de deficiencias al menos en los chalets que no fueron objeto de reparación por Detinsa con posterioridad a la conclusión de la obra, sino la necesidad de adoptar todas las solicitadas o la procedencia de las propuestas y su valoración, efectuando en algún caso, como ha quedado expuesto, una propuesta distinta por su carácter más económico. De esta forma no se puede considerar que la opción del perito judicial sea una opinión aislada, en el sentido que contradiga todas las restantes opiniones técnicas emitidas en el proceso. Por otra parte referir que la declaración testifical en juicio por parte de D. Francisco Bertrán Hernández quien emitió los certificados de dicha entidad, se desprenden que dichos certificados no permiten considerar probado que la ejecución se llevara a cabo de forma efectiva con las garantías debidas para procuradora la debida estabilidad frente al fuego, resultando de su declaración que “él solo certifica las características de un material, no si está bien hecha la ignifugación, indicando que nadie le había concretad para la inspección de lo ejecutado ni para su reparación, así como que él no visitó todas las viviendas y certificó únicamente en relación a 27 viviendas. De las declaraciones testifícales de D. Inocente Gijón  y D. Justo Díaz se deriva que Detinsa acometió obras de reparación, pero no que estas fueran lograran la finalidad perseguida y la adecuación de lo edificado a las exigencias legales atendido el resultado dela pericial judicial.

La actora no tiene que soportar la existencia de este daño, cuando como consecuencia de ello la protección contra incendios en las viviendas no es la exigida.

De ese daño responden los mismos agentes que en el caso anterior, en la misma forma y por los mismos argumentos. Por tanto, D. Ricardo …. y D. Fernando ……, responden solidariamente del referido daño y, por tanto, deberán acometer las obras necesarias  para que la protección contra  incendios de la vivienda sea la adecuada.

Como quiera que en este concreto daño o defecto quede debidamente probada la concurrencia de culpas de los arquitectos superiores referidos sin que pueda precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente.

Por lo que se refiere a la responsabilidad del también arquitecto superior D. Germán …., de la promotora Detinsa y de la aseguradora Zurich se resolverá en fundamento de derecho aparte.

En concreto, la medida correctora consistirá en la propuesta por el perito judicial ya expuesta diferenciando según trate de viviendas reparadas o no reparadas por las razones indicadas.

SUBSIDIARIAMENTE, APRA el caso de que no se opte por los indicados codemandados por la referida reparación, deberán indemnizar solidariamente a la Comunidad  de Propietarios actora por el importe en que se ha presupuestado por el perito judicial Sr. Toscal su ejecución material que asciende a 1.371.568,36 euros, más el 13% de gastos generales que supone 178.303,88 euros y el 6% de beneficio industrial que supone 82.294,10 euros más, lo que sumado asciende a 1.632,34 euros, más IVA.

- Daño 3: Falta de aislamiento térmico en aleros de cubierta.

La parte actora, con base en los informes de SGS de febrero de 2005 y en el informe de la Sra. Sánchez de León de marzo de 2008, estima que el daño referido existe y efectúa su reclamación. La perito Sra. Sánchez de León , refiere en su informe que los propietarios de las viviendas ponen de manifiesto de forma generalizada y reiterada la entrada de aire a través del alero y zona de encuentro de la cubierta y el cerramiento exterior, así como a través de los patinillos de la viviendas. Refiere que del Proyecto de Final de Obra e observa que en el encuentro d la estructura de cubierta con el paramento vertical no se ha previsto un material sellante especifico por lo que la entrada de aire del exterior es difícilmente evitable.

Propone la realización de unos trabajos consistentes en:
- Despeje y reiterada de mobiliario del bajo cubierta y protección de los mismos.
- Demolición de una franja perimetral de falso techo.
-Incorporación de aislamiento térmico de lana de vidrio tipo IBR-100 de Isover o similar
-Reposición de falso techo y
-Pintura de todo techo de la bajo cubierta.

Presupuesta el importe de la reparación en 89.286,08 euros de ejecución material, más el 13% de gastos generales y 6% del beneficio industrial, más IVA.

En el acto del juicio  la perito de la actora concretó que la entrada de aire provenía de la ventilación propia de la cubierta; que comprobó que existe aislante en el paño interior y en la zona de patinillos (zona de instalaciones); que para comprobar este daño realizó una cata en el chalet nº 18; que al romper el pladur constató una fuerte corriente de aire inadecuad para una cámara; que no ha hecho pruebas técnicas, si bien cuenta con el testimonio de los vecinos y existían indicios tales como el excesivo gasto de calefacción. La solución que propone es la reparación del encuentro con la cubierta. Existe conformidad con SGS, perito D. Francisco Santos Olalla.

La codemandada DETINSA niega la existencia de esta deficiencia y considera que la actora no la ha acreditado dado que la única prueba que aporta la actora es el informe de su perito, Sra. Sánchez de León – ATC del que resulta que hizo una única cala en una vivienda en la que se constató existía aislante térmico, sin realizar ningún ensayo de coeficiente de transmisión térmica, basando sus conclusiones en apreciaciones del ocupante de la vivienda, sin cotejarlas son datos objetivos como el consumo excesivo de calefacción y aire acondicionado.

El codemandado Sr. Germán…. refiere que desde que fue despedido desconoce lo acontecido entre Detinsa y la Comunidad de Propietarios; que en concreto se le impidió el acceso a la obra desde el 30/10/201; así como que la Comunidad de propietarios actora pretende subsanar deficiencias que llevaba tiempo indicado durante la fase de ejecución en la que intervino.

El codemandado Sr. Fernando….. pone de manifiesto en sus conclusiones que únicamente la perito de la actora afirma la existencia de esta deficiencia pese a que en la única vivienda que examina se comprueba que existe aislamiento en el trasdosado. Ninguno de los restantes peritos aprecia incumplimientos de las previsiones de la NBE CT-79, ni existen patologías asociadas a la falta de aislamiento térmico como las humedades por condensación o corrientes de aire como destaca el perito Sr. Geijó.

El codemandado Sr. Juan Carlo…. también afirma que no hay elemento acreditativo alguno en las actuaciones que acredite deficiencia alguna en este sentido. La perito de la actora en la única cala que ha realizado constata la existencia de aislamiento y achaca el origen del daño al no haber previsto un material sellante específico sin acreditar la existencia de patología o daño derivada de esa falta de aislamiento térmico.

Discrepan además de la valoración efectuada por la actora,

Pese a todas estas objeciones, la parito, Sra. Fernández Barredo, de DETINSA, refirió en su informe que “los aleros de las viviendas visitadas por nuestro equipo durante las reparaciones del año 2006 quedaron perfectamente selladas. No obstante, las viviendas que aún no han sido reparadas, con motivo de la prohibición de entrada girada por la comunidad desde el 08/01/2007, son susceptibles de aplicación de los mismos tratamientos que han sido aplicados en las 33 viviendas ya reparadas por Detinsa”. La parito de Detinsa valora el importe de las reparaciones  pendientes para aislamiento térmico de cubiertas, teniendo en cuenta los trabajos ya realizados, en 13.026 €. Indica que d elos19 chalets pendientes están ejecutados a un 70%, sin concretar que reparaciones se han efectuado y cuales no en estos últimos chalets. Desglosa el presupuesto correspondiente a este concreto daño en el anexo 5.2, asumiendo mediciones y precios de ATC, si bien respecto de tan solo 6 chalets para la realización de lo que constituyen propiamente labores de reparación para aislamiento, y respecto de 12 chalets para la aplicación de pintura para su acabado, sin indicar qué concretas viviendas son las 6 y 12 que menciona en cada caso. No obstante, la Sra. Fernández Barredo en el acto del juicio ratificó que ella personalmente “comprobó que 10 viviendas estaban bien reparadas”, “aunque  se entró en 33 viviendas. El resto los propietarios no querían reparar por diversas causas”.

La codemandad Detinsa concretó en su escrito de contestación a la demanda que los 19 chalets no reparados, por las distintas razones que expone, son los siguientes: chalets nº 3, 12, 13, 14, 16,17 y 28 al no poder concluirse las obras de reparación y mejora por la orden de paralización que cursó la Comunidad; chalets nº 1, 22, 24 y 25 porque sus propietarios estimaron que no eran precisas y no quisieron hacerlas; y chalets nº 18, 19, 23, 32, 33, 42, 44 y 50 porque entendieron que las obras eran insuficientes. El acto del juicio la perito Sra. Sánchez de León reconoció que efectuó una sola cata en el chalet nº 18, esto es en uno de los chalets que según la codemandada Detinsa no fueron reparados, indicando que no había tenido en cuenta las reparaciones ya efectuadas a este respecto por Detinsa porque “no le consta la reparación de Detinsa y por el testimonio de los demás propietarios en el mismo sentido”.

El perito Sr. Geijó Mallada de Asserta no efectúa valoración alguna para su reparación porque manifestó no haber observado ningún daño o circunstancia que haga entender que haya un puente térmico  y expresa que, en cualquier caso, el defecto no se vincularía a proyecto, concretando en la página 36 de su informe que en el proyecto final de obra venia ese remate en la parida 7.1, último párrafo, del Presupuesto y Mediciones del Proyecto final de Obra adjuntó al Libro de Edificio, descrita como colocación de elementos elástico en encuentros con paramentos verticales. Analizando el Libro de edificio consta la partida indicada por el perito Sr. Geijó en el capitulo VII: Cubiertas (página 193 de la demanda).

Por su parte, el perito Sr. Cuenda refiere en su informe que el sistema de cubierta ventilada está definido correctamente en el proyecto, que la cubierta finalmente ejecutada puede ser entendido como una cubierta ventilada (que no era la prevista en el proyecto inicial dado que fue modificado en este punto tras la aprobación del cambio a estructura ligera); que el sistema es correcto y debe potenciarla ventilación de la cámara y que “solo sería detectable un posible defecto de ejecución (en línea con lo indicado en la cata tipo uno de SGS Tecnos informe VI-VI-EP-01) al no disponerse el material aislante colocado en la hoja inferior del faldón de la cubierta con el debido solape sobre aislamiento del trasdosado vertical que cierra las partes inaccesibles por su escasa altura, sin afirmarlo, concluyendo en el acto del juicio que no le consta si existe o no ese defecto pero lo valoró a efectos de que se pudieran comparar precios. Propone como reparación la apertura de calas próximas al encuentro del falso techo interior de la cubierta con los cerramientos verticales a través de las cuales pueda introducirse un suplemento al aislamiento térmico ya colocado. Como complementos se considera la sustitución de las tres tejas en la parte superior de cada faldón por tejas ventiladas para mejorar la circulación del aire por el interior de la cámara, lo que valora en 32.057,10 euros según obrante al folio 30 de su informe.

Partiendo del análisis de los referidos informes periciales y sobre la base de que ha resultado acreditado que la reparación de esta deficiencia fue acometida por Detinsa antes de la interposición de a demanda, quedando las obras de la reparación consistentes en sellado para evitar la entrada de aire, interrumpidas tras la ruptura de las negociaciones, estimo acreditada la existencia del daño. En cuanto  a la bondad de la reparación acometida por Detinsa en parte de los chalets de la comunidad actora, es negada sin más por los peritos de parte de la actora, esto es sin probar que la solución no haya obtenido los resultados perseguidos al no haber aportada prueba alguna sobre la mala ejecución de la reparación, ni haber analizado siquiera si lo ejecutado daba solución al problema detectado, limitándose a indicar que así lo manifestaban los propietarios, sin proponer su testifical. Por ello, estimo acreditada la subsistencia del daño tan solo en los 19 chalets pendientes de reparar. Analizados los informes periciales aportados estimo razonables la solución aportada por la parte actora, frente a la propuesta por el perito Sr. Cuenca pese a su mayor simplicidad y su carácter más económico, valorando a tal efecto que la solución propuesta por la actora permite mayor accesibilidad para su reparación frente  al sistema indicado por el Sr. Cuenda consistente en acceso mediante nueve unidades de apertura, y atendiendo a que la perito de Detinsa, Sra. Fernández Barredo, no opone ninguna objeción a la referida solución para el caso de que se estimé necesaria. Partiendo del presupuesto de la perito Sra. Sánchez de León, aplicándolo a 19 chalets, en lugar de a 52 chalets, la reparación se presupuesta a efectos de la petición subsidiaria, en 32.623,76 euros, más los porcentajes que fija para gastos generales y beneficio industrial, más el IVA vigente sobre la cantidad resultante.

Se estima por tanto parcialmente el pedimento de la actora relativo al numerado como daño 3 en su escrito de demanda.

Se trata de un defecto de ejecución que afecta a la habitabilidad de la vivienda, en los términos señalados en el artículo 3, c), 1de la Ley, al que se remite el 17. De este concreto defecto debe responder la constructora Detinsa. No tratándose de un defecto aparentemente  visible, no debe responder el Arquitecto superior, pues la “alta dirección”de la obra que le corresponde no puede extenderse hasta hacerle responder de esta deficiencia. Ahora bien, la respuesta ha de ser diferente en lo relativo al Arquitecto técnico; pues el defecto ahora examinado trata de un defecto generalizado, según resulta de la prueba practicada en este procedimiento. Los artículos 13.1 y 13.2 c)no divergen mucho de la normativa previgente y ponen de manifiesto que al arquitecto técnico se le atribuye una función de dirección y vigilancia de la correcta ejecución material, por lo que no tratándose de un defecto puntual, el deber de vigilancia que incumbe a dicho profesional le obliga a responder de este defecto.

SUBSIDIARIAMENTE, para el caso de que no se opte por los referidos codemandados por la referida reparación, deberán indemnizar solidariamente a la Comunidad de Propietarios actora por el importe que resulta del informe emitido por la perito Sra. Sánchez de León en relación a los chalets que deben ser reparados, que asciende a 32.623,76 euros, más el 13 % de gastos generales que supone 4.241,8euros y 6% del beneficio industrial que supone 1.957,.42 euros, lo que sumando asciende a 38.822,26, más IVA

- Daño 4: Aislamiento acústico en medianeras.

Refiere la perito de la actora que en las catas realizadas ha comprobado que las medianeras entre las viviendas no poseen el cerramiento especificado en la memoria del proyecto consistente en medio pie de ladrillo perforado de 14 cm, sino doble tabique de cartón yeso (zona de patinillos), entre los que no siempre existe aislamiento acústico. Indica que además de suponer una importante carencia en temas de aislamiento contra incendios, supone un déficit de aislamiento acústico en las medianeras. En el acto del juicio manifestó que todos los propietarios manifestaron el problemas acústico que padecían y que si bien no midió los decibelios, al haber solo pladur de una vivienda a otra no había el suficiente aislamiento-

Propone la demolición del tabique existente y la reposición de un tabique de cartón yeso de 12,50 mm, y laca de roca en su interior de 60mm y densidad 50 kg/m3. No efectúa una valoración económica independiente al estar incluida en su valoración dela reparación contra incendios.

La codemandada Detinsa no considera acreditada deficiencia alguna relacionada con esta partida. Afirma que la única prueba es el informe de la repito de la actora y sus manifestaciones. No aportan                  pruebas los decibelios exigidos por la norma al no haber hecho mediaciones, refiriendo en apoyo de sus alegaciones que en el acto del juicio la perito de la actora dijo que pudo comprobar la existencia de huecos en las medianeras entre viviendas a través de los cuales ”se podían darla mano dos personas” circunstancia que no se avala en modo alguno y que es negado en su informe por la perito Sra. Fernández Barredo y por el perito Sr. Geijó e incluso el informe emitido por SGS para la demandante sostiene que existe aislamiento de lana de roca y tabiques de separación.

El codemandado Sr. Ricardo…..niega la existencia de este daño e indica que el informe de la Sra. Sánchez de León no aporta ningún dato o prueba obtenida bien mediante ensayo acústico o bien a través de comprobaciones aritméticas, que permita corroborar la existencia del déficit de aislamiento acústico. Muestra su disconformidad con la descripción recogida en el informe de la perito de la actora relativa a la solución adoptada y afirma que el cerramiento de la medianera esta formado por fábrica de ladrillo perforado de medio pie de ascensor, solución que aporta un valor de aislamiento a ruidos “R” de 46 dBA según la tabla 3.2 del anexo 3 de la NBE CA-88.

El codemandado Sr. Germán….. niega de forma genérica la existencia de esta deficiencia y niega su responsabilidad para el caso de que constate.

El codemandado Sr. Fernando afirma también que no existe dato alguno que permita dudar del cumplimiento de NBE CA-88 y pone de manifiesto que la perito de la actora sólo visitó 3 viviendas y no hizo medición alguna, ni aporta documentación adicional en apoyo de sus tesis. Considera que la existencia de un falso techo en las habitaciones elimina toda posible referencia al mal remate de la viga como punto de transmisión acústico y estima acreditado que en el remate de esa viga de madera se utilizó lana de roca, elemento que coadyuva eficazmente al aislamiento acústico.

El codemandado Sr. Juan Carlo refiere también que no existe una sola medición que acredite que con las medianeras ejecutadas se superan los decibelios exigidos por la normativa por lo que no puede   tenerse por acreditada esta deficiencia, ofreciéndole mayor credibilidad el informe del perito Sr. Geijó quien previo estudio del proyecto confirma que las disposiciones constructivas proyectadas a este respecto poseen un aislamiento superior a los 45 dBA exigidos por la normativa confirmando el arquitecto Sra. Fernández Barredo que la tabiquería empleada en la ejecución de las medianeras se ejecutó hasta su encuentro con los forjados.

La perito Sra. Fernández Barredo, de Detinsa, refirió en el acto del juicio que entre las viviendas en las medianeras hay tabique de ladrillo y en los encuentros de forjado donde no existía había pladur. Que lo que ella vio estaba bien ejecutado. Que había ladrillo cuando se trataba de medianería entre viviendas, que sino no habría dado la cédula de habitabilidad. Que las obras de reparación que se hicieron en esas zonas proyectando Igniplaster, en su caso, paliarían esos problemas si bien la existencia de un problema acústico no se ha constatado porque no se han   hecho mediciones. A ello se opuso la Sra. Sánchez de León también en el acto del juicio indicando que había parte de ladrillo pero en la zona de patinillos llegaba unos centímetros por debajo de la gresca a consecuencia de una mala ejecución. El perito Sr. Geijó en el acto del juicio refirió que no hizo catas si bien en el proyecto si que hay medianeras continua que efectuó cálculos y cumplen la normativa en el proyecto por encima delas exigencias legales (46 dB o quiasmas) si bien desconoce si están o no bien rematadas. El perito Sr. Cuenca, del demandado Sr. Germán ….., se mostró conforme con la pericial del Sr. Geijó en este punto, indicando que como mucho habrá un defecto puntual de ejecución para complementar porque la medianera ya asila de por si y el resto es de detalle, si bien lo presupuesta  en su informe para el caso de que se estime acreditado.

Considero que lo ejecutado se ajusta a las tablas previstas en el momento de ejecución dela obra, requerimientos menores de los actualmente exigidos por el Código Técnico, sin que haya probado que incumpla estos requerimientos la obra de autos. Y ello por no haberse aportado mediciones que acrediten el incumplimiento de la normativa vigente, ni prueba testifical de la que resulte este extremo. Así considero que no se ha demostrado por la parte actora la existencia del daño o deficiencia en el fundamenta esta reclamación, esto es la ausencia de aislamiento acústico, por lo que no entra en juego la inversión de la carga de la prueba que, de otro modo, favorece a la actora, por lo que desestima esta concreta reclamación de la demanda.

-Daño 5: Falta de estanqueidad en el garaje.

La perito de la actora pone de manifiesto que existen numerosos puntos en las zonas de acceso común a los garajes donde se observa pérdida de estanqueidad  de la cubierta lo que produce sobre las vigas estructurales dos efecto indeseables: por un lado el inicio de un proceso de oxidación corrosión y por otro lado la pérdida del revestimiento intumescente a las vigas.

Propone para su reparación la reimpermeabilización de los puntos de paso delas instalaciones y de los encuentros con los cerramientos verticales sobre el forjado. La valoración económica de la reparación asciende a 28.993,75 €, más los porcentajes que fija para gastos generales y beneficio industrial, más el IVA vigente sobre la cantidad resultante.

Se trata según la perito de la actora, de un defecto de ejecución material por parte dela constructora y falta de control por parte de la dirección facultativa. Según la actora los encuentros de la impermeabilización y los pasos de las instalaciones son puntos débiles que requieren una cuidadosa  ejecución y la existencia de filtraciones coincidiendo con estas zonas pone de manifiesto que no se ha conseguido solapar eficazmente la impermeabilización del forjado para que haga su función.

Según la codemandada Detinsa resultó acreditado en juicio que únicamente hay una filtración puntual de agua a través de la junta de dilatación que aparece fotografiada en el informe del Sr. Geijó y ello porque a Detinsa se le impidió terminar las reparaciones que estaba acometiendo de forma que de las filtraciones reflejadas en el reportaje fotográfico de la Sra. Sánchez de León sólo quedaban en el momento de la visita de los restantes perito de la filtración antes citada.

Según el codemandado Sr. Ricardo…. se pone de manifiesto al efectuar las conclusiones sobre la prueba practicada que tan solo existe una zona con un ligero desprendimiento parcial de la capa de ignifugado dispuesta en la cara interior de la vigas metálicas que definen la junta de dilatación del techo del forjado del garaje. Se trata de un mero defecto de ejecución no asociado a patología alguna sin que exista defecto de proyecto, indicando que el escrito atribuye los daños a una ausencia de impermeabilización sino a una impermeabilización insuficiente en el encuentro entre el patio y la fachada dado que tiene que subir los 15 cm que marca la normativa. Los peritos se manifestaron disconformes con el prepuesto de la parte actora por entenderlo desproporcionado y excesivo.

Estimo acreditada la existencia de esta deficiencia. La perito de la actora en su informe aporta datos de los que resulta la existencia  de la misma, centrándola tal y como expuso en el acto del juicio, en el encuentro entre el patio y la fachada. Los restantes peritos en su mayoría no niegan que exista esta deficiencia, si bien discuten su extensión y su valoración e incluso su ubicación y forma en que debe procederse a su reparación.

Dado que la existencia de este daño ha resultado acreditado, debe atenderse a la reclamación. Analizados los informes periciales, estimo adecuado abordar la reparación conforme a lo expuesto en el informe de la perito de la actora, Sra. Sánchez de León, por estimarlo a la finalidad perseguida y razonable la solución que propone, siendo su reclamación incluso más económica que la propuesta por el perito de uno de los codemandado, Sr. Cuenca, a fin de que concluyan las obras de impermeabilización que ya iniciaron y resultaron inacabadas y se efectúen aquellas complementarias reclamas por la parte actora. Conforme a lo expuesto por la perito Sra. Sánchez de León, a efectos de la petición subsidiaria que se efectúa, se presupuesta su ejecución  en 28.993,75 euros, más el 13 % de gastos generales y 6% de beneficio industrial, mas IVA:

Se trata de un defecto de ejecución que afecta ala habitabilidad de la vivienda, en los términos señalados ene l artículo 3, c) de la Ley, al que se remite el 17.

Debe responder por tanto la constructora Detinsa en su condición de constructora-promotora por las razones que se expondrán y el Arquitecto técnico Sr. Juan Carlo…., pues el defecto ahora examinado se trata de un defecto generalizado y se le atribuye una función de dirección y vigilancia de la correcta ejecución material. Por tanto, Detinsa y el Sr. Juan Carlo ….. deberán responder del referido daño y, por tanto, deberán acometer las obras necesarias para que la impermeabilización descrita sea ejecutada correctamente. No tratándose de un defecto aparentemente visible, no deben responder los Arquitectos superiores, pues la “alta dirección” de la obra que le corresponde no puede extenderse hasta hacerle responder de la mala ejecución de la impermeabilización descrita.

SUBSIDIARIAMENTE, para el caso de que no se opte por lo referidos codemandados por la referida reparación, deberán indemnizar solidariamente a la Comunidad de Propietarios de la actora por el importe en que se han presupuestado por la perito Sra. Sánchez de León su ejecución material que asciende a 28.993,75 euros, más el 13% de gastos generales que supone 3.769,18 euros y 6% de beneficio industrial que supone 1.739,62 euros, lo que sumado asciende a 34.502,55, más IVA.

- Daño 6: Falta de estanqueidad en los escalones de salida a terrazas accesibles desde el interior de las viviendas.

La actora describe el daño indicando que en los umbrales de hueco de fachadas por los que se accede a las cubiertas desde planta sobre rasante se observa que no existe un escalón mínimo de 15cm. Que garantice la protección e impermeabilización de la cubierta en su encuentro con el paramento vertical, tal y como describe la norma básica NBE QB-90, artículo 4.4.7.

Propone para su reparación materializar un escalón mínimo que recoja y solape la impermeabilización en la altura señalada por la referida norma básica. Para ella se deberá demoler el paso inferior horizontal  de los huecos de salida a las terrazas, crear un nuevo escalón, reimpermeabilizar y solar. Así mismo se prevé el desmontaje y sustitución del hueco de carpintería por tener que adaptarse a las medidas del nuevo hueco resultante.

Valora económicamente la reparación en 172.419,35 € de ejecución material, más los porcentajes que fija para gastos generales y beneficio industrial, más el IVA vigente sobre la cantidad resultante.

Expone la codemandada Detinsa en su escrito de conclusiones sobre el resultado de la prueba practicada que no merece la pena entrar a debatir si existe o no incumplimiento de normativa (NBE UB-90), unánimemente negada por los peritos de todos los demandados y que en cualquier caso sólo concurrían en 2 de las 5 terrazas que tiene cada vivienda, por la sencilla razón de que no lleva aparejado patología de ninguna clase. En el acto del juicio considera que quedó acreditado que el hipotético incumplimiento de la norma no deriva de la altura del escalón, de acceso a las terrazas, sino del solape de la impermeabilización y nadie lo ha medido. El informe pericial de la actora se limita a aportar una fotografía en la que aparece una humedad sin identificar de que vivienda se trata, afirmando con base en ella que la misma patología se repite en todas las viviendas que visitó sin concretar cuantas ni aportar fotografías. Indica que en el informe del perito Sr. Geijó se acompaña un amplísimo reportaje fotográfico de las viviendas visitadas junto con el letrado de l aparte actora y en ninguna de ellas aparece humedad de ninguna clase y sin que se hayan detectado efectos de una posible falta de estanqueidad como por ejemplo abombamientos. La misma ausencia de patologías fue constatada por los peritos Sr. Cuenca y la Sra. Fernández Barredo.

En el mismo sentido, por el codemandado Sr. Ricardo …… se indica que el informe de la Sra. Sánchez de León  reproduce las consideraciones recogidas en el informe emitido por SGS en febrero de 2005por no respetarse en las puertas de acceso a las terrazas el umbral de 15cm mínimo con la correspondiente tela asfáltica (artículo 4.4.7 de la NBE QB-90), aportando una única foto para documentar las supuestas humedades sin precisar a que vivienda corresponde sin que ninguno de los peritos de los codemandados hayan detectado daño de esta naturaleza en las viviendas. Añade que el referido artículo  establece también que “cuando la necesidad  de uso del edificio no permita la colocación de escalones, la puerta debe retranquearse al menos un metro y el suelo en el retranqueo debe tener una pendiente de un 10% hacia el exterior”, solución adoptada al menos en 3 de las 5 terrazas que integran cada vivienda, lo que asociado a que todas las terrazas están dotadas de pendientes con sentido correcto, determina que no se aprecie ningún inicio de un incorrecto funcionamiento del sistema de evacuación de aguas fluviales, por lo que en ningún caso suponen una mema de las condiciones  de habitabilidad, no contraviniendo los requisitos esenciales de la norma.

Por el contrario el codemandado Sr. Germán…. se niega la deficiencia denunciada a este respecto y su responsabilidad.

El codemandado Sr. Fernando….. considera que la actora incurre en el contrasentido de invocar el incumplimiento de una normativa y, no identificar ninguna patología constructiva, ni defecto material asociado. Sin aportar prueba alguna afirma que detecto humedades en todas las viviendas visitadas y sin concretar en que terraza o terrazas tenían lugar. Indica que pretender que todas las terrazas han de contar con el mismo tipo de umbral impermeabilizado de al menos 15 cm de altura, supone una interpretación incorrecta de la normativa correspondiente indicando que la normativa autoriza al director facultativo a utilizar procedimientos distintos siempre que las soluciones adoptadas cumplan los requisitos esenciales establecidos en ella. En el acto del juicio la Sra. Sánchez de León se opuso a esta posibilidad indicando que tal circunstancia normalmente se justifica en el libro de órdenes de obra al que no ha tenido acceso, con la oposición del Sr. Geijó y Sra. Fernández Barredo que alegan que no es precisa tal justificación. Indican que en al obra de autos el escalón es de 5 a 13 cm porque así con más practicables y en lugar de usar tela asfáltica se utiliza, por ejemplo, una de plástico para la impermeabilización siendo lo esencial que no se produzca el daño al tratarse de una mera recomendación para evitar problemas. Por su parte la perito Dña. Marina  Bañares, de Zurich, indicó que en todo caso es necesario un solape de 15cm, a medir desde la base de la impermeabilización que está muy por debajo del solado y que nadie ha medido si tiene 15cm la zona de solape. En el informe pericial del Sr. Cuenca, aportado por este codemandado, se expone que de 3 de las 5 terrazas que existen en cada chalets cumplen la normativa al tener un alero que las retranquea con respecto al piano vertical de calda del agua en una dimensión superior al metro exigido. Presupuesta la posible reparación de las restantes terrazas para el caso de que ante la inexistencia de humedades derivadas de esta presunta deficiencia, mostraba conformidad con lo expuesto por la perito Dª. Marina Bañares que expuso que no hay una medición concreta, por lo que no puede excluirse que cumpla la normativa. Alega el Sr. Cuenca también que hay que tener en cuenta que se solapan dos normativas, la relativa a la altura y la relativa a la accesibilidad.

Por el codemando Sr. Juan Carlo….. se comparte los argumentos expuestos por los anteriores codemandados, considerando que no se han probado en modo alguno el daño.

Analizada la prueba aportada por la parte actora a lo largo del procedimiento y la normativa mencionada, estimo que no ha sido acreditado en debida forma el daño denunciado, ni el incumplimiento de la normativa establecida debido a la incorporación que padece el informe de la perito Sra. Sánchez de León en este punto no suplido por otros medios probatorios. En las fotografías aportadas a autos no se observan humedades, ni consecuencias derivadas de ellas en las viviendas que integran la comunidad actora. No se ha excluido la posibilidad de que el solape sea mayor que el que corresponde a la altura de los escalones que dan acceso a la terraza, posibilidad mencionada, entre otros, por la perito Sra. Bañares, ni que la solución constructiva adoptada para la misma finalidad sea inadecuada, siendo lo decisivo que no se ha acreditado la existencia de una daño por el que deban responder los codemandados.

- Daño 7: Defectuoso funcionamiento de la acometida general de saneamiento.

Según el perito de la actora desde el inicio de la ocupación de las viviendas, las que se encontraban más próximas a la acometida general del saneamiento (nº 1 y adyacentes) habían venido a la acometida general del saneamiento que retrocedían de su trayectoria inicial produciéndose numerosos daños en los garajes. Reclamada esta circunstancia en el informe de SGS Tecnos a Detinsa se acometieron unas obras de las que se desconoce su alcance y especificaciones pero que finalmente no resultaban muy eficientes porque en fechas inmediatamente posteriores se volvió a repetir la entrada de agua del saneamiento.

La perito de la actora indica que este tipo de daños se produce cuando se da al menos alguna de las siguientes circunstancias: falta de diferencia de costas en los tramos de evacuación que garanticen un desagüe por gravedad en el pozo general del saneamiento, inexistencia de válvulas antirretornos, contrapendientes, etc. La perito de la actora declaró en juicio que no ha podido determinar la causa de los rebosamientos.

Propone para su reparación proceder a la reconstrucción del último tramo de acometida general de saneamiento y colocación de una válvula antirretorno.

Valora económicamente la reparación en 18.906,85 € de ejecución material más los porcentajes que fija para gastos generales y beneficio industrial, más el IVA vigente sobre la cantidad resultante.

Según la codemandada Detinsa no se ha demostrado la existencia de patología tras las reparaciones acometidas por Detinsa después de la emisión del informe de SGS que contenían mejoras notables respecto a lo propuesto por dicho gabinete (documentos 8 a 10 de la contestación). La perito de la actora basa su informe en un acta notarial de 2006 sin que haya constatado personalmente la existencia de inundaciones indicando que las obras de Detinsa finalizaron en enero de 2007. Considera que lo realmente relevante es que la perito de la actora no ha indagado cual fue la causa  de las inundaciones lo que si ha verificado la perito designada por Detinsa que pudo llegar a determinar que su origen era exógeno a la construcción, centrándose en la insuficiente capacidad de evacuación de la red municipal situado en los exteriores de la urbanización llegó a saltar por la fuerza del agua que retomaba, efecto que no pudieron evitar las válvulas antirretorno que instaló Detinsa con ocasión de la reparación y mejora de la red interior de saneamiento de la urbanización. Indica que ningún otro peritaje contradice lo dicho por la Sra. Fernández Barredo ni ha investigado el origen del daño, luego no hay prueba en contrario.

Según el codemandado Sr. Ricardo…. por la documentación aportada junto con la contestación de Detinsa ha resultado probado que esta llevó a cabo diversas reparaciones, no apreciándose al efectuar su inspección ninguna patología constructiva u otra sintomatología que pudiera suponer un deficiente funcionamiento de la red de evacuación y saneamiento.

El perito Sr. Geijó concluye en su informe que atendiendo al proyecto final de obra a pendiente del saneamiento no contraviene los requisitos establecidos en la normativa ni los habituales parámetros de la buena práctica de la construcción.

El codemandado Sr. Germán…. no reconoce la existencia de este defecto, ni que le sea atribuible en relación con el periodo durante el que dirigió la obra. El perito Sr. Cuenca designado por este codemandado indica que la realidad de esta deficiencia dio lugar  ala contratación de SGS Tecnos par investigar el origen del problema, emitiendo esta entidad informe fechado en marzo de 2005, tras lo que se iniciaron las reparaciones por parte de Detinsa tras la solicitud de la correspondiente licencia, encontrando residuos de obras particulares e instalando un nuevo grupo de bombeo y arqueta, válvulas antirretorno y desvío de un tramo, por lo que considera que está reclamando una instalación interior que ya ha sido reparada por Detinsa, indicando que además se ha apuntado un posible problema de evacuación de la red general del Ayuntamiento. Concluye que es Detinsa quien debe responder de estas reparaciones y su buen funcionamiento y que si el problema se origina en el red municipal no competería a los responsables de la obra, razón por la que no valora este  capitulo.

El codemandado Sr. Fernando refiere que las deficiencias recogidas en el informe de SGS se han visto refutadas por las actuaciones desarrolladas por Detinsa tras las cuales no ha vuelto a presentar problema alguno, indicando el perito Sr. Geijó en su informe que no aprecia patología que indique la persistencia del problema y que las pendientes previstas son las correctas. Alude también al informe de Gunnar según el cual el inadecuado dimensionamiento de la red municipal también provocó problemas mitigados por la intervención  de Detinsa.

El codemandado Sr. Juan Carlo…,.. también refiere que tras las actuaciones reparadas de Detinsa se subsanaron los problemas indicando que la perito de la actora no ha podido constatar si persistían en el momento de elaborar su informe o en la actualidad dicha problemática remitiéndose al informe de la perito Sra. Fernández Barredo en el que se constató que la problemática podría estar relacionada con la capacidad de evacuación de la red municipal. Por ello estima que se trata de un defecto carente de acreditación alguna.

En el acto del juicio la perito de la actora  refirió que el propietario de la vivienda nº 1, que le facilitó el acta notarial le explicó que las reparaciones de Detinsa no habían solucionado el problema. Indicando que en la página 25 de su informe incluía una foto sobre otra inundación en la vivienda nº 1 que tuvo lugar durante la realización del informe y que le fue proporcionada por el propietario, si bien cuando realizó la visita ya no había inundación. Manifestó que la referida fotografía correspondía al mes de mayo o junio de 2007 indicando que lo sabia porque así se lo dijo el propietario indicando que el acta notarial creía que era posterior a la reparación de Detinsa, reconociendo que no había analizado la red municipal. Por su parte la Sra. Fernández Barredo artificio que pudo constatar que la causa podía encontrarse en la red municipal.

Por el perito Sr. Geijó se indicó que no se había detectado ningún problema en el proyecto a este respecto.

De la documentación aportada resulta que la sobras de reparación de esta deficiencia por parte de Detinsa determinó la necesidad de obtener una licencia de obras que aparece fechada el 16/02/2006 (documento nº 8 dela contestación de Detinsa); la entidad Rodesi S.L remitió a Detinsa un informe fechado el 19/06/2006 indicando que “ejecutando la limpieza de tuberías del garaje del chalet nº 44 hasta el pozo, observamos que: se encuentran las tuberías llenas de residuos de enlechada de cemento, tierras y una lata de coca cola entre el chalet nº 44 y el chalet nº 43. Se procede ala limpieza y la extracción de dichos residuos, por lo que se recomienda a los propietarios que estos residuos no se deben verter en las tuberías para evitar este tipo de problemas” (documento nº 9 de la contestación de Detinsa); se aportan también facturas relativas a las reparaciones abordadas de fecha 12/05/2006 y 16/06/2006, así como presupuestos obtenidos; las actas de presencia notariales levantadas por el Notario Sr. Seco Fernández a instancia de los propietarios delos chalets nº 1, 2, 42 y 44 deja constancia de las inundaciones padecidas a consecuencia de las lluvias los días 15/06/2006 y 19/07/2006 (documentos nº 66 y 67 de la demanda). Incorporando fotografías a tal fin ( documentación aportada por la perito Sra. Sánchez de León como anexo a su informe).

De esta forma, no habiendo acreditado que las obras concluyeran con posterioridad a las referidas actas notariales, estimo acreditada la existencia del daño que da base a la reclamación tras la ejecución de la reparación abordada por Detinsa, por lo que la carga de la prueba para excluir que tenga su origen en una deficiente ejecución recae sobre los codemandados. La perito de Detinsa  Sra. Fernández Barredo, como hemos indicado, apunta al folio 44 de su informe que “se realizó consulta en el Ayuntamiento de Boadilla donde fueron informados que la red de saneamiento urbana estaba en proceso de rediseño para su ampliación y nueva organización, puesto que tanto en lo referente a diámetros como a trazados había sido superada por el crecimiento demográfico dela zona”, explicando a continuación de forma detallada el sistema unitario de ramales que evacuaba a la fecha de su intervención y su insuficiencia. No obstante esta afirmación carece de prueba que le de soporte, por lo que estimo que la codemandada Detinsa no ha acreditado que tenga su origen en factores externos a la red de la urbanización.

Estimo así que debe procederse a su reparación de conformidad con lo reclamado por la parte actora, esto es en la forma expuesta por la Sra. Sánchez de León en su informe. La reparación para el caso de que proceda su indemnización se valora en 18.906,85 €,más 13 % de gastos generales y 6% de beneficio industrial, más IVA

Debe responder por tanto la constructora Detinsa y el Arquitecto técnico Sr. Juan Carlos …., al que se le atribuye una función de dirección y vigilancia de la correcta ejecución material pues el defecto ahora examinado es, según lo que ha resultado probado, en todo caso, un defecto aparentemente visible ni de una imprevisión del proyecto redactado, no deben responder los Arquitectos superiores, pues la “alta dirección”de la obra que le corresponde no puede extenderse hasta hacerle responder de esta mala ejecución.

SUBSIDIARIAMENTE, para el caso de que no opte por los referidos codemandados por la referida reparación, deberán indemnizar solidariamente a la Comunidad  de Propietarios actora por el importe en que se ha presupuestado por la perito Sra. Sánchez de León su ejecución material que asciende a 22.499,15 euros, mas IVA:

- Daño 8: Empleo de elementos estructurales inadecuados en el muro del sótano.

La constructora decidió sustituir los muros proyectados en hormigón por muros de ladrillo de un pies de espesor en contención de tierras y de medio pie en el resto del cerramiento. Según la parte actora, este elemento estructural (muro de fábrica de ladrillo) encuentra su óptima aplicación como apoyo a la carga que le transmiten los forjados, pero no se debe utilizar sin justificación específica en situaciones recibiendo las cargas del terreno en el trasdós. Indica que la ausencia de dañosa actualmente podría llevar a la conclusión de la idoneidad y bondad de la solución arquitectónica planteamiento que considera erróneo porque el cálculo estructural conforme a normativa se arropa de una serie de coeficientes o márgenes de seguridad que en condiciones ideales no serían necesarios. La normativa con buen criterio recoge e incorpora las hipótesis desfavorables que a lo largo de la vida útil de las estructuras pueden presentarse y en la mayoría de los casos se presentan, por lo que no significa que no vayan a producirse.

Propone un refuerzo en el trasdós mediante proyectado de hormigón o gunitado con refuerzo y conexión del mallazo y conectores que pudieran absorber flexiones sobre el elemento, al estimar que la demolición y sustitución del muro por otro de hormigón armado sería una intervención desproporcionada.

Valora económicamente la reparación en 408.964,17€ de ejecución material (sin incluir gastos generales, beneficio industrial, ni IVA).

Según la actora, el daño  es atribuible a la constructora por la modificación d3el proyecto y a la dirección facultativa que prosiguió en obra.

Según la codemandada Detinsa considera estéril la discusión sobre el cumplimiento o no de la normativa pues, sea un muro ha afirmado que vaya a tenerlos en un futuro. Los peritos de la actora reconocieron que no podían afirmar que fueran a producirse más adelante y mucho menos dentro del plazo de garantía. Tampoco puede sospecharse la existencia de un vicio oculto porque no se han manifestado efectos visibles (abombamientos, vencimientos, fisuras, etc.)

En el terreno de los cálculos el de SGS contiene incorrecciones mientras que nadie ha realizado objeción alguna al cálculo realizado la arquitecto Sra. del Río Vega, aportando como anexo al informe del Sr. Geijó. La perito Sra. Fernández Barredo afirma en su informe que en el muro solo contiene tierras y no soporta carga derivada de la estructura, estando en perfectas condiciones para desarrollar sus funciones.

Según el codemandado Sr. Ricardo también refiere que no se aprecia ninguna patología constructiva que pudiera guardar relación con los supuestos incumplimientos de la normativa NBE FL-90 “muros resistentes de fábrica de ladrillo”, restringiéndose el ámbito de aplicación de dicha norma a los muros de carga, tipología constructiva que no se corresponde a los muros que nos ocupa. En el acto del juicio se pus de manifiesto el error de cálculo existente en el informe de SGS, datos que son el único sustento de la reclamación de la actora, dado que el muro en cuestión no tiene ni una sola fisura ni ha provocado ni una sola humedad remitiéndose al estudio realizado por la Sra. del Río Vega.

Según el codemandado Sr. Germán…..se niega la existencia de esta deficiencia, refiriendo que él se limitó a pedir una justificación sobre la idoneidad dela solución adoptada, refiriendo que actualmente a la vista de los informes considera que la solución es adecuada. En este sentido, el perito Sr. Cuenca en su informe disiente de las conclusiones de SGS y aporta datos técnicos a través de los que concluye “que puede comprobarse la capacidad mecánica del muro obteniendo el resultado  positivo”, así como que “el cálculo corrobora una obviedad, esto es que los muros no presentan ninguna patología ni daño, ya que están dimensionados correctamente para la carga que resisten”, motivo por el cual no considera necesaria ninguna intervención en ellos.

Según el codemandado Sr. Fernando considera también que es evidente que no se ha demostrado la existencia de daños materiales en dichos muros, ni tampoco que se haya incumplido norma alguna dela edificación. Refiere que todo el planteamiento que la actora arranca del informe manuscrito elaborado por D. Francisco Santos para SGS Tecnos, basado a su vez en las quejas del Sr. Germán por la falta de entrega de un documento que justificará la viabilidad del cambio y solventara las dudas que esto le provocaba, sin que haya sido comprobado ni verificado posteriormente por la perito de la actora. Por ello el informe de SGS carece de toda fuerza probatoria en relación con un posible incumplimiento de la NBE FL-90, norma que no prohíbe la construcción de muros de concentración con fábrica de ladrillo. Y ello porque los muros discutidos no son muros de carga ni estructurales, indicando que así lo aclara el informe de Gunnar Arquitectos en la página 20 de su informe, sino simples cerramientos de las bodegas con una función de contención  horizontal delas tierras que tenían una altura media de 1,50m y que pese a ello están reforzados con armaduras de Tendel tipo Murfor y protegidos con diferentes verticales y horizontales de la estructura del inmueble lo que garantiza su estabilidad (conclusión que es sostenida por el Sr. Geijó -página  53- y por el Sr. Cuenda- página 40). Se remite al estudio efectuado por la arquitecta Sra. del Río Vega y al informe de OCT Qualiberica que valido el cambio en la solución constructiva.

Según el codemandado Sr. Juan Carlo la sustitución del muro obedeció a una modificación del proyecto por parte de os arquitectos proyectistas, especialmente del arquitecto Sr. Fernando…. sin que los otros dos directores de obra, Sr. Germán y Sr. Ricardo, pusieran objeción alguna. Ninguno de los peritos que comparecieron al acto del juicio ni si quiera la perito de la actora, confirmaron la existencia  de deficiencia o patología constructiva alguna. Defiende además que los cálculos contemplados en el informe de SGS Tecnos sobre la resistencia de dicho muro y que sirve de base a la demanda son erróneos sin que los cálculos sobre resistencia del perito Sr. Geijó y del arquitecto Dña. María Concepción del Río Vega hayan sido objeto de contradicción ni objeción alguna indicando que en cualquier caso tal decisión no debe imputarse al aparejador.

Todos lo codemandados, sus peritos y los informes periciales aportados por estos afirman que no se trata de un muro portante y por lo tanto no es estructural, sino que es un muro de cerramiento que lleva embutidos los pilares que si portan el edifico, sin que el muro en sí soporte peso. En este sentido se expreso en el acto del juicio la parito Sra. Bañares, de Zurich, quien manifestó que comprobaron todo para otorgar el seguro decenal y lo consideraron adecuado, que así resulta del informe de OCT e INTEMAC. Que manifiesta la opinión contraria D. Francisco Santos de SGS, perito de la actora, que considera que sí es estructural aunque no se portante para cargas, dado que soporta el empuje horizontal de tierras, resultándole sorprendente que Oct no haga ninguna comprobación sobre ese muro a pesar de ser estructural. Afirma que el ladrillo no soporta bien las cargas horizontales, que debe se de hormigón y que tratándose de elementos estructurales se calculan coeficientes de seguridad 3 veces superiores a lo necesario por lo que puede estar en precario y no haberse producido daños, aparte de que puede haber daños no visibles. En cuanto a la cota del terreno, hay zonas que ocupan toda la altura del sótano 2,80m a lo que se oponen los peritos Sr. Geijó y Sr. Cuenca quienes afirman  que sería correcto aunque fuera portante, indicando este último que el Sr. Germán, arquitecto codemandado que le encargó el informe, no renunció porque el muro no cumpliera la normativa sino que se limitó a pedir la justificación del cambio efectuado. La Sra. Fernández Barredo apuntó que además nadie ha abierto calas para ver si hay daños no visibles, que el muro de la obra es de línea muy quebrada y tiene más resistencia que uno recto a lo que opone el Sr. Santos que hay paños muy largos en alguna zona en los que hay pilares  y por ellos no pueden excluirse que alguna zona pueda colapsar, si bien admite que su cálculo es una hipótesis.

Atendido el resultado de los informes periciales emitidos y las pruebas aportadas, no considera acreditado que el muro objeto de litigio padezca deficiencia aluna que deba ser subsanada, ni estimo probado que incumpla la normativa vigente. Y ello porque o habiéndose acreditado la existencia probar la inhabilidad del muro para los fines que le son propios. No habiendo probado la actora que se trate de un muro de carga y no resultando del conjunto de las periciales practicadas que su estabilidad este comprometida la demanda debe ser desestimada en este aspecto.

QUINTO.-  Todas las reparaciones indicadas en relación a los distintos daños que estimo acreditados deberán efectuarse con los siguientes requisitos y garantías: proyecto de ejecución de obras de reparación y dirección facultativa por parte de técnico competente ajeno a la presente demanda, visitados por colegio oficial; y obras supervisadas por dicho técnico y ejecutadas por empresa homologada que presente, en su caso, los correspondientes certificados de instalación. Y ello atendiendo a la necesidad de que las referidas reparaciones sean supervisadas por personal especializado, necesidad puesta de manifiesto en relación con el daño de mayor entidad, mencionado como daño nº 2,por el perito judicial en su informe.

SEXTO.- En cuanto a la responsabilidad del también arquitecto superior D. Germán … …debe analizarse de forma independiente dado que si bien fue coautor del proyecto de obra, es más realmente el autor, atendía la declaración testifical del mismos y del arquitecto superior D. Ricardo …., según los cuales el proyecto lo redactó el Sr. Germán y lo firmó también el Sr. Ricardo como segundo arquitecto por así exigirlo la empleadora Detinsa, sin embargo no firmó el certificado final de obra precisamente por discrepancias con la promotora y constructora sobre la ejecución de  lo proyectado que determinaron su despido. De la prueba practicada se deriva que el Proyecto con base al cual se otorgó la licencia de obra, incluía una estructura de hormigón que no requería la adopción de las medidas de ignifugación exigidas a la estructura mixta, de metal y hormigón, finalmente ejecutada, por lo que no se le puede atribuir responsabilidad por una deficiente previsión de tales medidas en el Proyecto de ejecución. Como indicó en el acto del juicio, a acusa de una decisión tomada desde un punto de vista empresarial, se modificó la estructura y “él no hizo objeción porque la estructura está bien y no plantea problemas de estabilidad, sin que resulte de lo actuado que esta modificación exija la realización de un nuevo proyecto, sin perjuicio de la necesidad de adaptar la ejecución alas exigidas de la nueva estructura. La cuestión sobre la que se discutió en el acto del juicio es si en el momento en que el Sr. Germán dejó la dirección de la obra ya que debían haberse adoptado las medidas de ignifugación y prevención de incendios exigidas por la normativa entonces vigente y si de hecho era o no posible adoptarlas con posterioridad a su marcha a la vista dele estado de la edificación.

Consta en autos, a folios 326 a 329dela demanda, informe del estado de la obra fechado el 12/12/2002, remitido por el Sr. Germán al Colegio de Arquitectos y al ayuntamiento de Boadilla con ocasión de su “renuncia” a continuar con la responsabilidad como dirección facultativa de la obra, en el que indica que “el monto total de la ejecución terminada equivale aun 98% del total”. El Sr. Germán indicó que, en el interrogatorio departe practicado en el acto del juicio, que cuando dejó la obra no se había ejecutado el 98% de la obra “sino poco más de la mitad”, encontrándose terminada la estructura u cierres perimetrales, así como el piso piloto demuestra que carece de instalaciones reales. Que al comunicar en diciembre de 2002 el porcentaje de obra que estaba ejecutado en octubre tuvo en cuenta que llevaba dos meses fuera de la obra desde  su despido en octubre de 2002 y lo calculó “a ojo”, supuso que estaba a falta de remate pero no sabia que no estaba así: que “con la renuncia no le importó el porcentaje, lo que le importó fue decir que no se responsabilizaba con el proyecto por él firmado porque hubo tantas modificaciones que ya no era el suyo”, que “ese documento no sirve para el cese de responsabilidades e indica en el que desde el momento en que se cambió toda la estructura, no puede ser responsable”, que “después también cambiaron el sistema constructivo”. En cuanto al concreto grado de ejecución de la obra indicó que “cuando se fue todavía se veía la estructura metálica y estaba pendiente el material ignifugo”, así como que se podía constatar el estado de la edificación a través de las 22 fotografías acompañadas a su escrito de contestación a la demanda. Concreta a través de su representación procesal en su escrito de contestación que considera que el porcentaje de ejecución de la obra cuando fue despedido era aproximadamente de poco más de la mitad porque “faltaba todo lo exterior…. estaba la estructura metálica y la fabrica de ladrillo. Analizando el informe emitido por el Sr. Germán sobre el estado de la obra según visita efectuada el día 15/10/2002 fechado el 22/10/2002, aportado como documento nº 8 de su contestación a la demanda, y las fotografías que lo acompañan se consta que la obra se encontraba inacabada y ejecutada en un grado inferior al 98%.

Declaró como testigo Dª. Elena Jimeno, arquitecto superior, que colaboraba en funciones auxiliares, con los arquitectos directores dela obra, quien refirió que efectuó durante la ejecución varias visitas con el arquitecto Sr. Germán … y que estuvo presente en la reunión con la técnico municipal del Ayuntamiento cuando advirtieron que iban a paralizar las obras, presenciando la firma de nuevos planos por parte del Sr. Germán para evitar la paralización. Concretó que le acompaño en las visitas realizadas en 15, 22 y 24 de octubre de 2002 y confirmó que las fotos del referido informe y las indicaciones se correspondían con la realidad de la obra en ese momento; que le llevó para tomar datos y fotos a fin de rehacer el proyecto porque no coincidía con la realidad. Afirmó en la vista que en ese momento estaban pendientes las carpinterías y, salvo el chalet piloto, ningún chalet estaba al100% en ese momento. Que vio las 52 viviendas desde el exterior y algunas interiormente, que cree que se ejecutaban todas prácticamente al mismo nivel. Que no había cerramientos ni carpintería metálica (ventanas), sin que estuviera colocado el pladur ni hechas las paredes internas en todos los chalets, según creía recordar. Que en este caso la ignifugación debía hacerse al mismo tiempo que el cerramiento. Que la obra estima que estaba ejecutada a un 60 ó 70% cuando se produjo el despido del Sr. Germán. Que las fotografías aportadas se corresponden con distintas zonas y que de hecho se observa que hay una zona curva y otra recta. Que las modificaciones fueron ordenadas por el Sr. Fernando.

Resulta de la documental aportada, tuvo lugar el 21/04/2003, esto es aproximadamente seis meses después del despido del  Sr. Germán, quién permaneció al frente de la dirección de la sobras durante aproximadamente once meses (documentación aportada por la actora con la demanda y por la codemandada Zurich con su contestación relativa al seguro suscrito).

Atendidas las alegaciones del codemandado Sr. Germán…. y las manifestaciones de la testigo Sra. Jimeno, así como analizada la documentación indicada a fin de determinar el concreto grado de ejecución de la obra, así como teniendo en relación con la fecha en que se concluyó la obra de autos y tuvo lugar su recepción en relación con la fecha en que tuvo lugar el despido del Sr. Germán, no cabe concluir que tras el despido del Sr. Germán no fuera posible la adopción de medidas de ignifugación en una de sus posibles modalidades para alcanzar la estabilidad y/o resistencia frente al fuego exigidas legalmente. De hecho los peritos en sus distintos informes apuntan distintas soluciones para alcanzar la E-F o R-F exigidas, al no estar prevista una única solución posible para dar cumplimiento alas exigencias legales. De las soluciones propuestas por la perito Sra. Sánchez de León para subsanar el daño numerado como 1, y por el perito judicial para subsanar el numerado como daño 2, que se estiman en la presente resolución como medidas a adoptar, son soluciones que pueden adoptarse durante la ejecución en el momento en que se produjo el despido del Sr. Germán, lo que determina que estime no que se ha acreditado que tenga responsabilidad en las deficiencias relativas a medidas de protección contra incendios que padece la obra.

En este sentido mencionar que la sentencia de 10 de noviembre de 1995 se indica que la obligación de indemnizar surge al finalizar la intervención profesional delos técnicos, es decir al emitir el certificado final de obra o al entregarse ésta, sin duda porque con tal documento se está indicando que la construcción ha sido correcta, y cada técnico cuando suscribe la certificación final de la obra, conoce que es lo que está firmando, y lo que ello supone. En relación ala importancia del certificado final de obra, como documento por el que los técnicos  asumen que toda la obra ejecutada se ajusta al proyecto y que está perfectamente ejecutada y terminada, pueden citarse también las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2003 y 25 de octubre de 2004. Esta importancia se resalta en el precepto antes transcrito de la Ley de Ordenación de la Edificación, en la que, tras encomendar al director de la obra y al director de la ejecución la emisión y suscripción de aquel certificado, los hace a ambos responsables de”la veracidad y exactitud de dicho documento”.

SÉTIMO.- RESPONSABILIDAD DE LA PROMOTORA. El artículo 17.3 de la LOE establece que “en todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirientes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción”.

Y el 17.4de la LOE establece que “…. la responsabilidad del promotor que se establece en esta Ley se extenderá a las personas físicas o jurídicas que, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúen como tales promotores bajo la forma de promotor o gestor de cooperativas o de comunidades de propietarios u otras figuras análogas”.

La responsabilidad del promotor se trata de una responsabilidad universal, por el todo. Responde aún cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y las causas de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta posible de esas palabras “en todo caso”, y más en este supuesto en que, como quedó patente en el acto del juicio, los diferentes agentes estaban ligados a la Promotora Detinsa por una relación laboral, en lugar de tratarse de un arrendamiento de servicios para una obra determinada. El adquiriente puede, cualquiera que sea el responsable del daño y aunque resulte evidente que no concurre responsabilidad del promotor, reclamara que este último se lo repare o se lo indemnice. En términos jurídicos, se regula una especie de responsabilidad objetiva.

Por tanto, la promotora responde solidariamente de todas las obligaciones a reparar que se recogerán en el fallo, especialmente en este caso en que coincide en una misma entidad la doble condición de promotora y constructora.

Si ya era doctrina común admitida la que venía a incluir, en una función integradora del artículo 1591 del Código Civil, entre las personas intervinientes en el proceso constructivo, sujetas a la responsabilidad que en el citado precepto se regulaba, al promotor, su inclusión entre los agentes que intervienen en el proceso constructivo se regula expresamente en los artículos 9 y 17.4, considerando promotor a cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros, bajo cualquier título entendiéndose la responsabilidad a las personas físicas o jurídicas que, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúan como tales promotores, incluso aunque actúen bajo la forma de gestores de cooperativas o de comunidades de propietarios, u otras figuras análogas.

Esta solidaridad “ex lege” que establece el artículo 17.3 deriva de ser el vendedor y deudor de una prestación de resultado, lo que significa que el promotor responde ante los posibles adquirientes aún cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la cusa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo. Se dice en la Sentencia de la sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 31 de mayo de 2006 que “su responsabilidad nace del incumplimiento contractual producido por no reunir la vivienda las condiciones de aptitud apara la finalidad a la que estaban destinadas, pues es también vendedor –obligado a cumplir exacta y debidamente las prestaciones de lo que para él construye con las condiciones de servir a su finalidad, que no es otra que la de procurar una vivienda para las personas, segura, apta, útil y conforme al uso destinado”y responde “no sólo por actos u omisiones propias como agente dela edificación sino también solidariamente con los demás intervinientes en ella como garante de la misma”.

El artículo 17.9 admite que la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación se entienda sin perjuicio de las responsabilidades que alcanzan al vendedor del edificio frente al comprador confórmela contrato de compraventa suscrito entre ellos, de modo que el propietario comprador dispone contra el promotor-vendedor también de la acción de responsabilidad contractual, con fundamento en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil, por incumplimiento total o propio del contrato de compraventa, sometida al mismo plazo de prescripción de 15 años del artículo 1964 del Código Civil.

OCTAVO- RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD ASEGURADORA ZURICH. Es objeto del contrato de seguro aquello que está sometido al riesgo cubierto por el mismo, que debe estar determinado (cosa, patrimonio, actividad, persona asegurada; el riesgo es el presupuesto nuclear o esencial del contrato de seguro (hasta el punto de que la doctrina, lo considera “causa”, en todo caso, es un componente esencial de la misma), caracterizado por la posibilidad de un hecho, su incertidumbre y el azar (riesgo fortuito), hasta el punto de, que el contrato “será nulo …. si en el momento de su conclusión no existía –el riesgo o había ocurrido el siniestro” (artículo 4 Ley de contrato de seguro, y es el “riesgo” de que suceda un hecho a consecuencia del cual, el asegurado puede sufrir un daño patrimonial o corporal. Así pues, la cuestión se concreta en la interpretación del contrato de seguro que ligaba a la promotora también demanda con la aseguradora apelante de los que derivan una serie de principios, ampliamente reconocidos por la Jurisprudencia del T.S así la necesidad de claridad (material e intelectual, de forma que posibiliten una comprensión directa) y precisión de las cláusulas, que en todo caso han de ser entendidas en el sentido más favorable para el adherente, así como interpretación más favorable a la parte más débil del contrato. Las cláusulas limitativas o restrictivas del contrato y las que limiten la cobertura del riesgo (que deben incluirse en las delimiten los derechos del asegurado o el objeto del contrato, en la medida en que estás reducen la cobertura ordinaria esperarse de un seguro de este tipo, de su objeto y de la finalidad económica del contrato, lo que impondrá la equiparación de su tratamiento legal a los efectos debiendo destacarse de modo especial del resto del clausulado y ser aceptadas, específicamente por escrito. En definitiva, en caso de duda o confusión, se impone la interpretación de la póliza “pro asegurado”.

En cuanto la responsabilidad de la aseguradora codemandada ZURICH Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros, en el supuesto de autos, analizando la póliza se ha de concluir que la póliza no garantiza la responsabilidad civil de la promotora, que en este caso es la tomadora del seguro, porque lo que cubre o garantiza, como así se especifica claramente en la misma, no es la responsabilidad en que pueda concurrir ésta por sus actos o por los de aquellos por los que deba responder, sino unos determinados daños materiales a la construcción, indicándole en el artículo 2 delas condiciones generales que “el presente contrato tiene por objeto garantizar: La indemnización de los daños materiales ala construcción que tengan su origen en un vicio de diseño, de materiales o de ejecución de las obras fundamentales y que comprometan la estabilidad o la solidez de la construcción “.de ahí que figure también la misma como aseguradora, en su condición de propietaria inicial de la edificación, señalándose en la póliza que es asegurado “el tomador del seguro (la promotora), que es el propietario inicial, y los sucesivos propietarios durante la vigente de la responsabilidad civil. Se trata así, como indica la póliza en su clausulado, de una póliza concertada al amparo del art. 19.1 c) de la LOE que establece el concierto de un “Seguro de daños materiales o seguro de caución, para garantizar, durante diez años, el resarcimiento que tengan su origen o afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales y que comprometan directamente la resistencia mecánica y estabilidad del edificio”.

Por lo que se refiere a la cobertura de esta póliza, se dispone como riesgos cubierto 2la indemnización o reparación de los daños materiales causados en el edificio asegurado por vicios o defectos que tengan su origen o afecten a la obra fundamental y que comprometan directamente la resistencia mecánica y Condiciones Generales que la obra fundamental son: las cimentaciones, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales que contribuyen directamente a la resistencia mecánica y  a la estabilidad del edifico.

Pues bien, en el supuesto de autos, en lo relativo a la reclamación frente a la aseguradora, lo detectado es una deficiencia de la edificación en el ámbito de la prevención contra incendios para lograr la debida estabilidad frente al fuego y no daños derivados de la ocurrencia de un siniestro que haya afectado a la estabilidad. La actora interesa que se condene a la aseguradora para que adopte determinadas medidas de reparación que aseguren su estabilidad para tal evento o, subsidiariamente, satisfágala indemnización correspondiente, sin que se haya producido el siniestro que constituye el riesgo asegurado que, en definitiva, es objeto de la póliza.

Considero que no procede entender incluidos dentro del ámbito de cobertura de la Póliza los defectos constructivos reclamados, en cuanto no es objeto de una póliza de seguros como la contratada la realización de tareas preventivas de futuros siniestro, sino la indemnización de los daños derivados del siniestro una vez acaecido, siempre que integren el riesgo descrito, en este caso en cuanto tengan su origen o afecten a “obra fundamental” y comprometan directamente a la resistencia mecánica y estabilidad del edificio. No habiéndose producido un siniestro del que se deriven daños de esta naturaleza la sentencia deber ser desestimatoria en lo que respecta a la codemandada Zurich.

NOVENO.-RESTITUTIO IN NATURA. La parte actora tras pedir que se declare la existencia de los defectos constructivos en la vivienda de los demandantes establecidos en el informe pericial aportado y realizado por Dª María Victoria Sánchez de León, interesa que se condene a los demandados a realizar a su costa las obras necesarias de reparación de los defectos constructivos reseñados. Sólo subsidiariamente, para el supuesto de que no optara por la ejecución solidaria a indemnizarles.

Dicho de otra forma, interesa la restitución in natura y subsidiariamente que se les imponga el pago de su importe económico.

En este sentido, indicar que el contenido de la responsabilidad de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación es la reparación in natura, es decir, en forma específica, del defecto  que se ha producido en la construcción; subsidiariamente, será la reparación por equivalencia, id quod interest, que es la indemnización de daños y perjuicios.

Este es el criterio que se adopta en esta resolución, y, por tanto, procede la condena a la reparación in natura y, subsidiariamente la condena a la indemnización conforme a los solicitado.

DÉCIMO.- COSTAS. Por lo que respecta a los codemandados DESARROLLO DE ACTIVOS INMOBILIARIOS S.A (DETINSA), DON RICARDO …., DON FERNANDO …. Y DON JUAN CARLO ….., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.2 de la LEC, al tratarse de una estimación parcial de la demanda, no procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas debiendo cada parte satisfacer las causadas a su instancia y, las comunes, por mitad; en cuanto al codemandado DON GERMÁN …. al presentar el caso serias dudas de hecho según se desprende de los argumentos con base a los que se desestima la demanda respecto del mismo, no procede  imponer las costas a la parte actora debiendo cada parte satisfacer las causas a su instancia; por lo que respecta a la codemandad Zurich la integra desestimación de la demanda respecto de la misma, determinada la imposición de las costas causadas en relación con esta codemandada a la actora conforme al criterio del vencimiento dispuesto en el art. 394.1 de la LEC .
Por todo ello,
FALLO

Que estimando parcialmente la demanda formulada por LA COMUNIDAD DE PROPIEATARIOS LA PRADERA DE VIÑAS VIEJAS, representada por la procuradora Sra. Bacigalupe Idiondo, contra la promotora-constructora DESARROLLO DE ACTIVOSINMOBILIARIOS S.A (DETINSA), representada por la Procuradora Sr. Muñoz Ariza, contra el arquitecto DON RICARDO ….. ….., representado por el Procurador Sr. López Meseguer, contra el arquitecto DON FERNANDO …. ……, representado por la Procuradora Sra. Pozas Garrido; y contra el arquitecto DON JUAN CARLO …. …., representado por el Procurador Sr. Casamayor Madrigal, debo condenar y condeno a los referidos codemandados a reparar los defectos de las viviendas de los demandantes que se relacionan y se declaran existentes a continuación, con los siguientes requisitos y garantías: proyecto de ejecución de obras de reparación y dirección facultativa por parte de técnico competente ajeno a la presente demanda, visados por colegio oficial; y obras supervisadas por dicho técnico y ejecutadas por empresa homologada que presente, en su caso, los correspondientes certificados de instalación. Así:

1)condeno SOLIDARIAMENTE a los arquitectos superiores DON RICARDO…. Y DON FERNANDO ….. y a la promotora DETINSA a la reparación de los siguientes defectos y en la siguiente forma:

1.1 Los relativos al mencionado en la demanda como daño 1 consistente en protección contra incendios de las zonas comunes del garaje. Para ello se procederá, de conformidad con lo especificado en el informe pericial de la Sra. Sánchez de León, al desmontaje y redistribución de las canalizaciones afectadas y a recubrir la cara interior del forjado del sótano mediante la aplicación pro proyección de mortero a base de perlita y vermiculita tipo vermiplaster  o similar para su estabilidad al fuego EF-120 y un coeficiente de conductividad térmica de 0.125 Kcal/hmºC.

SUBSIDIARIAMENTE, para el caso de que no se opte por los referidos codemandados por la reparación, deberán indemnizar solidariamente a la comunidad de Propietarios actora por el importen que se ha presupuestado por la perito Sra. Sánchez de León su ejecución material, sumados los porcentajes para gastos generales y beneficio industrial, que asciende a veintidós mil noventa y tres euros con sesenta y ocho céntimos (22.93,68 euros), más IVA.

1.2 Los relativos al mencionado en la demanda como daño 2 consisten en la protección contra incendios en las viviendas. Para ello se procederá, de conformidad con lo especificado en el informe del perito judicial Don J. L, Fernando ….. …., del siguiente modo:

1º .- En el caso de las viviendas reparadas:

1. Para la sectorización d los pasos de instalaciones mediante collarines intumescentes.

Realizar la protección de una franja de 1m en las zonas de acometida de medianera a cubierta sustituyendo el pladur, existente por pladur RF-30 en 50cm a cada lado.

1. Para la sectorización entre garaje y viviendas.

Sustituir el pladur de falso en zonas de forjado de chapa colaborante de 14cm por un pladur RF-90 para así completar la resistencia existente (RG-30) hasta RF-120. Realizar los correspondientes collarines intumescentes RF-120 en los pasos de instalaciones y sectorizar las subidas de instalaciones a las viviendas.

Sellado de parte superior de muro en pared interior de vestíbulo de independencia con una RF-60.

Sectorización de almacén bajo escalera.

1. Para la estabilidad estructural de garaje.
Sustitución del pladur existente en los acabados por pladur EF-910, tanto en techos como en pilares.

1. Para la estabilidad de la estructura de las medianeras.

Sustituir el falso techo existente por pladur RF-60.

Además, al tener que abrirse todos los falsos techos de medianeras, se producirá una revisión de las protecciones realizadas durante la ejecución de las obras anteriormente citadas.

2º Viviendas no reparadas:

1. Para la sectorización entre viviendas.

Realizar la protección de los pasos de instalaciones mediante collarines intumescentes.

Realizar la protección de una franja de 1m en las zonas de acometida de medianera a cubierta sustituyendo el pladur existente por pladur RF-30 en 50 cm a cada lado

Realizar el sellado de los perfiles de medianera y de las rendijas existentes entre perfiles y muros.

1. Para la sectorización entre garaje y viviendas.

Sustituir el pladur de falso techo en zonas de forjado de chapa colaborante de 14cm por un pladur RF-90 para así completar la resistencia existente (RF-30) hasta RF-120. Realizar los correspondientes collarines intumescentes RF-120 en los pasos de instalaciones y sectorizar las subidas de instalaciones a las viviendas.

Sellado de parte superior de muro en pared interior de vestíbulo de independencia con una RF-60.
Sellado de parte superior de muro en medianera entre garaje y vivienda con RF-120.

Sectorización de almacén bajo escalera con RF-120.

1. Para la estabilidad estructura de garaje.

Sustitución del pladur existente en los techos por pladur EF-90.

Protección de perfiles en medianera con pladur ignífugo RF-60.

SUBSIDIARIAMENTE, para el caso de que no se opte por los indicados codemandados por la referida reparación, deberán indemnizar solidariamente a la Comunidad de Propietarios  actora por el importe en se ha presupuestado por el perito judicial Sr. Torcal su ejecución material sumados los porcentajes para gastos generales y beneficio industrial, que asciende a un millón seiscientos treinta y dos mil ciento sesenta y seis euros con treinta y cuatro céntimos (1.632.166,34 euros), más IVA.

Cada parte deberá satisfacer las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

2) Condeno SOLIDARIAMENTE al arquitecto técnico DON JUAN CARLOS ……. , y a la constructora-promotora DETINSA a la reparación de los siguientes defectos y en la siguiente forma:

2.1 Los relativos al mencionado en la demanda como daño 3 consiste en falta de aislamiento térmico en aleros de cubierta respecto de 19 chalets de los 52 que componen la Comunidad de Propietarios actora, en concreto los chalets nº 1, 3, 12, 13,14,16, 17, 18, 19, 22, 23, 24, 25, 32, 33, 42, 44 y 50. Para ello deberá procederse de conformidad con lo previsto en el informe pericial emitido por la Sra. Sánchez de León, esto es

- Despeje y retirada de mobiliario del bajo cubierta y protección de los mismos.
- Demolición de una franja perimetral de falso techo.
- Incorporación de aislamiento térmico de lana de vidrio tipo IBR-100 de Isover o similar.
- Reposición de falso techo y
- Pintura de todo el techo de la bajo cubierta

SUBSIDIARIAMENTE, para el caso de que no se opte por los referidos codemandados por la referida reparación, deberán indemnizar solidariamente a la Comunidad de Propietarios actora por el importe que resultadle informe emitido por la perito Sra. Sánchez de León en relación a los chalets que den ser reparados, que sumados a los porcentajes para gastos generales y beneficio industrial, ascienden a treinta y ocho mil ochocientos veintidós euros con veintiséis céntimos (38.822,26 euros), más IVA.

2.2 Los relativos a la falta de estanqueidad en el garaje, mencionado en la demanda como daño nº 5. Para ello deberá procederse, de conformidad con lo dispuesto en el informe de la perito Sra. Sánchez de León, a  reimpermeabilización de los puntos de paso de las instalaciones y de los encuentros con los cerramientos verticales sobre el forjado.

SUBSIDIARIAMENTE, para el caso de que no se opte por los referidos codemandados por la referida reparación, deberán indemnizar solidariamente a la Comunidad de Propietarios actora por el importe en que se ha presupuestado por la perito Sra. Sánchez de León su ejecución material que, sumados los porcentajes para gastos generales y beneficio industrial, asciende a treinta y cuatro mil quinientos dos euros con cincuenta y cinco céntimos (34.502,55 euros), más IVA:

2.3 Los relativos a defectuoso funcionamiento de la acometida general de saneamiento, mencionado como daño 7 en la demanda. Para ello deberá procederse, de conformidad con lo dispuesto en el informe de   la perito Sra. Sánchez de León, a la reconstrucción del último tramo de acometida general de saneamiento y colocación de una válvula anti-retorno.

SUBSIDIARIAMENTE, para el caso de que no se opte por los referidos codemandados por la referida reparación, deberán indemnizar solidariamente a la Comunidad de Propietarios actora por el importe en que se ha presupuestado por la perito Sra. Sánchez de León su ejecución material que, sumados los porcentajes para gastos generales y beneficio industrial, asciende a veintidós mil cuatrocientos noventa y nueve euros con quince céntimos (22.499,15 euros), más IVA.

Cada parte deberá satisfacer las cotas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

3) ABSUELVO al arquitecto DON GERMÁN …….., representado por la Procuradora Sra. Jaén Bedate delas pretensiones ejercitadas contra él, sin imposición de las costas ocasionadas a ninguna de las dos partes.

4) ABSUELVO a la aseguradora ZURICH ESPAÑA, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A, representada por la Procuradora Sra. Centoira Larrondo, con imposición de las costas ocasionadas a la parte actora.

Se declaran expresamente  desestimadas cualesquiera otras pretensiones contempladas en el suplido de la demanda.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se preparará, conforme a lo dispuesto en el art. 457 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil por escrito antes este Juzgado en térmico de cinco días a partir de la notificación de esta sentencia.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.