JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 81 DE MADRID

C/ Princesa, 3 , Planta 9 – 28008

Tfno: 914438818,8819

Fax: 915423051

42020310

NIG: 28.079.00.2-2018/0133970

Procedimiento: Procedimiento Ordinario 410/2019

Juzgado de Primera Instancia nº 81 Madrid

Juicio ordinario nº 410/2019

LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DOCTOR URQUIOLA NÚMS 5-7-9

DE MADRID, representada por la Procuradora Sra. Briones Torralba

RESIDENCIAL HOUSE 10, S.A., representada por el Procurador   Sr. Serradilla                    Serrano

D., representados por el Procurador Sr. de Dorremochea Guiot      DOÑA, representada por la Procuradora Sra. García      Viera

SENTENCIA Nº62/2020

En Madrid, a veintiséis de febrero de dos mil veinte.

Vistos por el Ilmo. Sr. D. Carlos Ceballos Norte, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 81 de Madrid, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos con el número 410/2019, a instancia de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DOCTOR URQUIOLA NÚMS 5-7-9 DE MADRID, representada por la Procuradora Sra. Briones Torralba, y dirigida por el Letrado Sr. Sánchez de la Llave, contra RESIDENCIAL HOUSE 10, S.A., representada por el Procurador Sr. Serradilla Serrano y dirigida por el Letrado Sr. Fernández Pintado, contra D., representados por el Procurador Sr. de Dorremochea Guiot y dirigidos por el Letrado Sr. Rodríguez de Liébana, y contra DOÑA, representada por la Procuradora Sra. García Viera y dirigida por el Letrado Sr. Suarez Díaz.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por la Procuradora Sra. Briones Torralba, en nombre y representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DOCTOR URQUIOLA

NÚMS 5-7-9 DE MADRID, se formuló demanda de juicio ordinario contra RESIDENCIAL HOUSE 10, S.A., y contra D. ………………………… basada

en los hechos y los fundamentos de derecho que aquí se dan por reproducidos, terminando por suplicar al Juzgado que se tenga “por formulada DEMANDA en proceso ORDINARIO contra RESIDENCIAL HOUSE 10, S.A., en reclamación del importe de los recibos de gastos de comunidad impagados de los pisos y plazas de garaje adquiridos el 11 de septiembre de 2017 por importe de 36.239,45 €, incluidos los gastos del requerimiento de pago (59,19 €). De los cuales 3.074,15 € (3.014,96 € + 59,19 €) responde la demandada con la totalidad de su patrimonio personal y del resto de la deuda, 33.165,3 €, responde con los bienes inmuebles adquiridos, cada uno de ellos soporta el importe de deuda detallado en el hecho TERCERO de la presente demanda. Todo ello con expresa condena en costas e intereses legales desde interpelación judicial.

En ejercicio de la acción real contra las plazas de garaje núms. 19, 24, 25, 26, 27, 28 y 33 del edificio, rogamos al Tribunal declare las citadas fincas afectadas por la deuda para lo cual demandamos a los TITULARES REGISTRALES, no deudores, para

garantizar la ejecución de la sentencia e inscripción de los embargos sobre cada uno                    de los inmuebles por el importe de su carga real.

SEGUNDO.- Por decreto de fecha 22/05/2019 se admitió a trámite la demanda y se emplazó a los demandados para que la contestasen en el plazo de veinte días.

TERCERO.- Dentro de plazo, RESIDENCIAL HOUSE 10, S.A., representada por el Procurador Sr. Serradilla Serrano, presentó escrito de contestación a la demanda, interesando que “dicte sentencia en virtud de la cual se desestime la demanda formulada de adverso en los términos interesados en la presente contestación a la demanda y todo ello con expresa condena de las costas causadas”.

D………., representados por el Procurador Sr. de Dorremochea Guiot, presentaron escrito de contestación en el que se aquietan a la petición de afectación de las plazas de garaje a las deudas acumuladas conforme al art. 9.e) de la LPH.

Por su parte, DOÑA ANA….., representada por la Procuradora Sra. García Viera, presentó escrito de contestación en el que solicita se dicte sentencia por este tribunal, acogiendo las pretensiones de la parte actora, sin imposición de costas a esta parte al actuar de buena fe.

CUARTO.- La audiencia previa se celebró el día 26/02/2020, en la que se dio

en primer turno de palabra para alegaciones. No siendo posible el acuerdo, se recibió el pleito a prueba. Solo se propuso prueba documental, quedando los autos vistos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La deuda está liquidada por la junta celebrada el 24/05/2018, por lo que, no constando que haya sido impugnada esa liquidación, ese acuerdo ha de considerarse ejecutivo (art. 18 LPH), y procede considerar acreditada dicha deuda en ese importe, a salvo de los 750 € abonados el 11 de junio de 2018 por RESIDENCIAL HOUSE 10, S.A., que ya son descontados en la demanda y en la certificación del acuerdo liquidatorio (doc. nº 39).

Falta de legitimación activa por falta de autorización de la comunidad al      Presidente.

SEGUNDO.-       La   más   reciente   jurisprudencia   sobre   la materia viene      representada por la STS de 07 de enero de 2015 [ROJ: STS 33/2015 –      ECLI:ES:TS:2015:33], de cuya doctrina, podemos sacar las siguientes conclusiones      aplicables al caso que nos ocupa:

1. Siguiendo la STS de 20 de febrero de 2006, RC 2348/1999, la dualidad del concepto de legitimación ha desaparecido en la actualidad tras la entrada en vigor de la LEC, pues la misma distingue entre capacidad procesal y legitimación, refiriéndose esta última solo a la tradicionalmente denominada legitimación ad causam (art. 10 LEC).
2. La legitimación ad causam (para el pleito) consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal en tanto que supone una coherencia entre la cualidad atribuida y las pretensiones jurídicas postuladas (STS de 11 de noviembre de 2011, RC 905/2009, entre otras), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta (STS de 7 de noviembre de 2005, RC 1439/1999). La legitimación ad causam (para el pleito) sí tiene un componente de derecho positivo, al afectar al fondo de la litis y puede ser invocado a través del recurso de casación ( ATS de 21 de mayo de 2013, RC 1964/2012).
3. En el acta de la junta general de propietarios de 24/05/2018 (doc. nº 38 de la solicitud de monitorio) se autoriza al Presidente para que proceda judicialmente a la reclamación de la deuda aprobada, por lo que existe legitimación suficiente y procede desestimar la excepción

TERCERO.- Consta acreditado en las actuaciones que RESIDENCIAL HOUSE 10, S.A., adquiere las fincas registrales por escritura pública de fecha 11/09/2017. Tampoco se discute que, RESIDENCIAL HOUSE 10, S.A., ha enajenado algunas de esas fincas, según el desglose de nuevos titulares registrales y desglose del importe de la deuda real que soporta cada finca transmitida, que no ha sido discutida:

–PLAZA DE GARAJE 25, finca registral 40726/25. Deuda real : 793,98 €.

– PLAZA DE GARAJE 27, finca registral 40726/27. Deuda real 839,35 €. Propietario: .

– PLAZA DE GARAJE 19, finca registral 40726/19.

–PLAZA DE GARAJE 28, finca registral 40726/28. . Deuda real 1.008,28 €.

–PLAZA DE GARAJE 33, finca registral 40726/33. Deuda real 790,12 €.

–PLAZA DE GARAJE 26, finca registral 40726/26. Deuda real: 793,98 €.

–PLAZA DE GARAJE 24, finca registral 40726/24. Deuda real: 790,12 €.                   

CUARTO.- Ha de tenerse en cuenta la fecha de redacción del artículo 9.1, letra

e), de la LPH a la fecha de adquisición: “1. Son obligaciones de cada propietario: […]     

1. e) Contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización.

Los créditos a favor de la comunidad derivados de la obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos generales correspondientes a las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y los tres años anteriores tienen la condición de preferentes a efectos del artículo 1.923 del Código Civil y preceden, para su satisfacción, a los citados en los números 3.º, 4.º y 5.º de dicho precepto, sin perjuicio de la preferencia establecida a favor de los créditos salariales en el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.

El adquirente de una vivienda o local en régimen de propiedad horizontal, incluso con título inscrito en el Registro de la Propiedad, responde con el propio inmueble adquirido de las cantidades adeudadas a la comunidad de propietarios para el sostenimiento de los gastos generales por los anteriores titulares hasta el límite de los que resulten imputables a la parte vencida de la anualidad en la cual tenga lugar la adquisición y a los tres años naturales anteriores. El piso o local estará legalmente afecto al cumplimiento de esta obligación.

En el instrumento público mediante el que se transmita, por cualquier título, la vivienda o local el transmitente, deberá declarar hallarse al corriente en el pago de los gastos generales de la comunidad de propietarios o expresar los que adeude. El transmitente deberá aportar en este momento certificación sobre el estado de deudas con la comunidad coincidente con su declaración, sin la cual no podrá autorizarse el otorgamiento del documento público, salvo que fuese expresamente exonerado de esta obligación por el adquirente. La certificación será emitida en el plazo máximo de siete días naturales desde su solicitud por quien ejerza las funciones de secretario, con el visto bueno del presidente, quienes responderán, en caso de culpa o negligencia, de la

exactitud de los datos consignados en la misma y de los perjuicios causados por el retraso en su emisión.”.

Para una adecuada comprensión del precepto, es imprescindible la cita de la STS, Civil, sección 1ª, de 22 de abril de 2015 [ROJ: STS 1536/2015 – ECLI:ES:TS:2015:1536]:

“1. La Ley de Propiedad Horizontal contiene un precepto de carácter sustantivo, el artículo 9.1 que dispone cuáles son las obligaciones de cada propietario, entre las que interesa ahora destacar, en atención al objeto del recurso, la de la letra e) que consiste en “contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización”, y la de la letra i) que es la de “comunicar a quien ejerza las funciones de Secretario de la Comunidad, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción, el cambio de titularidad de la vivienda o local”.

Pero también contiene la misma Ley otro precepto, el artículo 21, de naturaleza

procesal por ser el que prevé como se puede exigir el cumplimiento de las obligaciones      de contenido económico como la del apartado e) del artículo 9.1 LPH antes transcrita,      cuando el comunero se constituyese en situación de moroso por incumplimiento de tal      obligación.

Distinguir la diferente   naturaleza de ambas   disposiciones   resulta de suma      utilidad a la hora de llevar a cabo una interpretación armónica de ambos.     

2. El obligado al pago, según el precepto sustantivo (artículo 1.e)) es el propietario, y así viene a confirmarlo el artículo 21.1 de la Ley, y naturalmente, en

principio, será deudor responsable de dicho pago el que lo era en el momento de producirse la obligación de satisfacer el gasto comunitario.

La sentencia de 25 septiembre 2014 Rc. 2417/2012 recuerda cómo el artículo nueve de la Ley de Propiedad Horizontal impone al propietario, de forma clara e inequívoca, el pago de los gastos generales para el buen funcionamiento de los servicios comunes no susceptibles de individualización y atención de su adecuado sostenimiento, que no al usuario (sentencias de 25 mayo de 2005 y de junio de 2006), siendo evidente que en las relaciones entre la Comunidad de Propietarios y el propietario individual los gastos corresponden a éste que será el legitimado pasivamente para soportar las acciones de la Comunidad en reclamación del pago por tales conceptos.

3. No obstante, y partiendo de la anterior precisión sobre el obligado al pago, se han venido produciendo sucesivas reformas en la Ley de Propiedad Horizontal con el objeto de tutelar y proteger a las Comunidades de Propietarios, a fin de garantizarles en la mayor medida el cobro de las deudas de los comuneros, pues la morosidad constituye el mayor problema que pueden sufrir, ya que les impide hacer frente a las elementales necesidades para el adecuado sostenimiento del inmueble y sus servicios, sufriendo los comuneros cumplidores las consecuencias desfavorables de tales incumplimientos a salvo que suplan la insolidaridad del
4. Las garantías previstas para conseguir tal propósito son las siguientes:

• Los créditos a favor de la comunidad derivados de la obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos generales correspondientes a las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y a los tres años anteriores (disposición final 1.3 de la Ley 8/2013, de 26 junio) tienen la condición de preferentes a efectos del artículo 1923 del Código Civil y preceden, para su satisfacción, a los citados en los números 3º, 4º y 5º de dicho precepto, sin perjuicio de la preferencia establecida a favor de los créditos salariales en el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 marzo (artículo 1 e), párrafo

segundo LPH).

• El adquirente de una vivienda o local en régimen de propiedad horizontal, incluso con título inscrito en el Registro de la Propiedad, responde con el propio inmueble adquirido de las cantidades adeudadas a la Comunidad de Propietarios para el sostenimiento de los gastos generales por los anteriores titulares hasta el límite de los que resulten imputables a la parte vencida de la anualidad en la cual tenga lugar la adquisición y a los tres años naturales anteriores (disposición final 1.3 de la Ley 8/2013, de 26 junio ). El piso o local estará legalmente afecto al cumplimiento de esta obligación. (Artículo 9.1.e) párrafo tercero LPH).
• La obligación del propietario de “comunicar a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción, el cambio de titularidad de la vivienda o local”, estableciendo que “quien incumpliere esta obligación seguirá respondiendo de las deudas con la comunidad devengadas con posterioridad a la transmisión de forma solidaria con el nuevo titular, sin perjuicio del derecho de aquel a repetir contra este”. Sin embargo se añade que tal

responsabilidad “no será de aplicación cuando cualquiera de los órganos de gobierno      establecidos en el artículo 13 haya tenido conocimiento del cambio de titularidad de la     vivienda o local por   cualquier otro   medio o   por   actos   concluyentes del nuevo      propietario, o bien cuando de dicha transmisión resulte notoria”. (Artículo 9.1 i) LPH).     

5. De las dos últimas garantías se desprende que, siendo responsable del pago de los gastos comunitarios el propietario de la vivienda que lo era en el momento de      producirse la obligación de satisfacerlos, sin embargo se extiende tal responsabilidad a      una serie de personas, sin perjuicio del derecho de repetición de éstas contra el obligado

al pago. Tales personas son: (i) el propietario actual adquirente del bien por las cantidades adeudadas a la comunidad de propietarios por los anteriores titulares hasta el límite que ya hemos recogido, con afección real del piso o local al cumplimiento de la obligación, aunque el adquirente lo sea con título inscrito en el Registro de la Propiedad; (ii) el propietario anterior que omita la comunicación de cambio de titularidad.

6. El titular registral se encontrará legitimado pasivamente para reclamarle el pago de la deuda: (i) cuando fuese propietario del piso o local en la época en que surgió la obligación de la que nace aquella; (ii) cuando, sin perjuicio del derecho de repetición, sea el actual propietario del piso o local con título inscrito en el Registro de la Propiedad, por las deudas contraídas por los anteriores titulares dentro de los límites temporales que prevé el precepto con afección real del inmueble, (iii) cuando el titular registral sea el propietario que ha omitido la comunicación del cambio de

Fuera de estos supuestos no existe obligación legal, propia ni por extensión de responsabilidad, por parte del titular registral al pago de las deudas por gastos de la Comunidad de Propietarios; por lo que no se encontraría legitimado pasivamente para soportar una reclamación de esa naturaleza.

7. Ahora bien, cuando la Comunidad de Propietarios además de ejercitar la acción obligacional contra el que deba responder del pago, pretenda ejercitar la real contra del piso o local afecto al mismo, existiendo discordancia entre deudor y titular registral, será preciso que demande a éste para garantizar la ejecución de la deuda sobre el inmueble; debiendo interpretarse en este sentido el artículo 21.4 de la LPH, de naturaleza procesal, por ser precisa la demanda contra el titular registral, a éstos solos efectos, si se quiere que sea efectivo el embargo preventivo que autoriza el párrafo segundo del mencionado artículo en su número cinco así como el procedimiento de apremio contra los bienes afectos a la

Así lo vienen entendiendo la mayor parte de los tribunales, como cita la parte

recurrente, y así lo ha venido sosteniendo la DGRN con fundamento en los principios de legitimación y tracto sucesivo.

Según las RRDGRN de 30 de junio 1986, 18 de mayo 1987 y 9 de febrero 1997 “si en el momento de interponerse la demanda en reclamación del pago de los gastos de comunidad el piso o local hubiese pasado a poder de tercero en quien no concurra la condición de deudor personal de las mensualidades reclamadas, también contra aquél deberá dirigirse aquélla, pero no en cuanto a la pretensión personal de obtención de una sentencia condenatoria al pago, sino en cuanto a la real por la que se pretende el reconocimiento y traslado al Registro de una afección real, ya existente por disposición legal, coordinándose de este modo la especial protección brindada por el art. 9.5 de la LPH con los principios de legitimación y tracto sucesivo (arts. 1, 20 y 38 LH)”.

8. Como la interpretación de la Sala no comparte la que hace el Tribunal de instancia procede, con estimación del motivo, casar la sentencia recurrida y, asumiendo la instancia, desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte actora contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, que se

Se fija como doctrina que “cuando el deudor, de cuotas por gastos de comunidad      de propietarios, por obligación propia o por extensión de responsabilidad, no coincida      con el titular registral, la reclamación frente a éste sólo será al objeto de soportar la      ejecución sobre el inmueble inscrito a su nombre”.       

QUINTO.-   No   discuten   los   demandados   su   responsabilidad legal como      propietarios de las fincas registrales por las deudas contraídas por los anteriores titulares      dentro de los límites temporales que prevé el precepto con afección real del inmueble, y

por los importes que señala la parte actora en su demanda.

Lo que discute RESIDENCIAL HOUSE 10, S.A., es que, como propietario de las fincas en la época en que surgió la obligación, deba responder de 3.014,96 € (deuda generada desde el 1/10/2017 al 31/05/2018), porque sostiene que han existido pagos posteriores (que documenta en el bloque documental nº 1 de su contestación) sin una concreta imputación en la transferencia a una mensualidad concreta, que, a su juicio, la comunidad de propietarios debió imputar a las deudas más antiguas y no a la mensualidad corriente al momento del pago.

Si se examina el bloque documental nº 1, que no es analizado documento a documento en la contestación, puede observarse que las transferencias sin concreta imputación empiezan en el mes de mayo de 2019, cuando la demanda rectora de este procedimiento (juicio ordinario) está presentada el 7/03/2019.

La cuestión ha de resolverse por aplicación del principio de la perpetuatio iurisdictionis. El hecho de que haya habido entregas durante el procedimiento no tiene trascendencia a la hora de fijar el principal de condena en esta resolución. En virtud del principio de la “perpetuatio jurisdictionis”, el proceso ha de resolverse teniendo en cuenta la situación jurídica objeto del pleito tal y como se hallara en el momento de la presentación de la demanda, si ésta es admitida a trámite, conforme ahora establece el artículo 410 de la vigente LEC.

El principio de perpetuatio iurisdictionis obliga al Juez a dictar Sentencia en concordancia con la situación de hecho y de derecho existente en el momento de iniciarse el pleito (en este caso, fecha de presentación de la demanda el 11 de diciembre de 2012), de manera que si en ese momento se completan y llenan todos los requisitos necesarios para que la acción ejercitada prospere, cualquier ulterior modificación o actuación unilateral por parte del demandado que no se halle específicamente prevista y tratada en la Ley no podrá afectar al contenido y sentido del fallo, aunque sí lógicamente, pudiera incidir en su ejecución (S.A.P. de Madrid, Sección 14ª, de 12 de

febrero de 2004 [JUR 2004\250413]).

Los litigios tienen que resolverse y fallarse según la situación de hecho y derecho en que estaban las parte y las cosas objeto de ellos al presentarse la demanda, tal y como reconoce la sentencia del Tribunal de Supremo de 17 de febrero de 1992 (RJ 1992, 1261) y 13 de abril de 1996 (RJ 1996, 3084). En nuestro régimen jurídico procesal no se admite, en general que los hechos posteriores a la presentación de la demanda puedan influir para decidir el conflicto planteado en la misma. La tutela judicial demandada debe ser atendida en consideración a las circunstancias concurrentes a la presentación a la demanda, y así los art. 410 y 411 de Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 indican que la litispendencia, con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda y el art. 413 establece que no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieren deducido en la

demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por      cualquier otra causa.

Por tanto, el fallo de la Sentencia recogerá el importe objeto de petición inicial      (3.074,15 €).

En consecuencia, procede condenar a RESIDENCIAL HOUSE 10, S.A., a que      abone a la actora la suma de 3.074,15 € (3.014,96 € + 59,19 €), de la que responderá      con la totalidad de su patrimonio personal.

Cuestión distinta es que en ejecución de sentencia haya de imputarse ese pago realizado durante el procedimiento a la deuda más onerosa.

Recuerda la SAP de Madrid, Civil, sección 21ª, de 23 de abril de 2019 [ROJ: SAP M 9554/2019 – ECLI:ES:APM:2019:9554], que “cuando un deudor tiene varias deudas de una misma especie a favor de un solo acreedor y realiza un pago que no cubre la cuantía total de todas las deudas, surge el problema de determinar a cuál, de las diferentes deudas y en qué cuantía, debe entenderse referido dicho pago.

En primer lugar, debe prevalecer de manera absoluta, la imputación de pago hecha por el deudor siempre que la haga en el momento mismo de actuar el pago y mediante una declaración de voluntad expresa (párrafo primero del artículo 1.172 del Código Civil), la cual tiene naturaleza recepticia, según la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1985.

En segundo lugar y en ausencia de imputación de pago hecha por el deudor, debe prevalecer la imputación de pago hecha por el acreedor siempre que le hubiera entregado un recibo expresivo de la imputación al deudor y éste lo hubiera aceptado (párrafo segundo del artículo 1.172 del Código Civil).

En último lugar y en ausencia de imputación de pago hecha por el deudor o por el acreedor (o cuando ésta última no fuera, en su momento, aceptada por el deudor), deberá imputarse el pago a la deuda más onerosa para el deudor entre las que estuviesen vencidas, y, si hubiese varias de igual naturaleza y gravamen, deberá hacerse la imputación proporcional o a prorrata a todas las deudas (artículo 1.174 del Código Civil)”.

En nuestro caso, no hay concreta imputación de pagos hecha por el deudor, ni por el acreedor con “entrega de recibo expresivo de la imputación al deudor”, por lo que, en ejecución de sentencia, habrá de imputarse a la deuda existente y reclamada en este procedimiento la cantidad pagada de 2.492,49 €, porque la deuda que aquí se reclama es más onerosa que las respectivas mensualidades corrientes a las que ha imputado los pagos la comunidad, porque genera intereses [580,83 € (transferencia

10/05/2019) + 250 € (transferencia 10/05/2019) + 580,83 € (transferencia 6/06/2019) + 250 € (transferencia 7/06/2019) + 580,83 € (transferencia 3/07/2019) + 250 € (transferencia 3/07/2019) = 2.492,49 €].

Además, DECLARO que la deuda a favor de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DOCTOR URQUIOLA NÚMS 5-7-9 DE MADRID

correspondiente a cuotas de la comunidad impagadas del 1 de julio de 2015 al 11 de septiembre de 2017, asciende a 33.165,3 €, y SE RECONOCE la afección real existente por disposición legal y su cuantificación, de los inmuebles/fincas registrales que se relacionan a continuación, al pago de la suma que para cada uno de ellos se indica respectivamente, conforme a los siguientes términos:

• Piso PRIMERO D
• Y CONDENO a RESIDENCIAL HOUSE 10, A., a soporta el reconocimiento de dicha afección legal y su cuantificación, sobre los citados inmuebles. También CONDENO a los siguientes titulares a soportar el reconocimiento de

dicha afección legal y su cuantificación, sobre los citados inmuebles y por los siguientes importes:

• Dª

SEXTO.- Son de aplicación los intereses moratorios previstos en los artículos      1.100, 1.101 y 1.108 del C.C., pero sólo en relación a la deuda de la que responde      RESIDENCIAL HOUSE 10, S.A., con todo su patrimonio, pues la afección real legal

que aquí se reconoce no se extiende a los intereses legales.

Además, se tendrá en cuenta para su cálculo el pago realizado durante el procedimiento (2.492,49 €).

SÉPTIMO.- Procede imponer las costas a RESIDENCIAL HOUSE 10, S.A., respecto de las pretensiones contra ella dirigidas (art. 394 L.E.C. 1/2000), por cuanto existe estimación íntegra de la demanda, salvo en lo relativo a los intereses de las cantidades objeto de afección real.

Por lo que se refiere a la condena referida a los otros titulares registrales, su intervención en el procedimiento lo es como demandados, pues están legitimados pasivamente, y ha existido estimación íntegra de la demanda, haciéndose constar en las escrituras públicas aportadas al procedimiento monitorio que la parte compradora exoneró a la vendedora de su obligación legal de aportar en este momento certificación sobre el estado de deudas con la comunidad coincidente con la declaración que hacía.

No obstante ello, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas por el ejercicio de dicha pretensión, en tanto que la parte demandante no solicita que sean condenadas a abonar las costas, a diferencia de lo que ocurre con RESIDENCIAL HOUSE 10, S.A..

FALLO

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

ACUERDO: ESTIMAR íntegramente la demanda formulada por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DOCTOR URQUIOLA NÚMS 5-7-9 DE MADRID, contra RESIDENCIAL HOUSE 10, S.A., y contra D……

, y, en consecuencia,

1.- CONDENO a RESIDENCIAL HOUSE 10, S.A., a que abone a la actora la suma de 3.074,15 €, más el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda, que se incrementará en dos puntos desde la fecha de la presente resolución, condena de la que responderá con la totalidad de su patrimonio personal, sin perjuicio de que en ejecución de sentencia se tendrá en cuenta el pago realizado durante el procedimiento (2.492,49 €), tanto para el cálculo del principal exigible, como para los intereses devengados.

2.- DECLARO que la deuda a favor de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS   C/   DOCTOR   URQUIOLA   NÚMS   5-7-9   DE   MADRID

correspondiente a cuotas de la comunidad impagadas del 1 de julio de 2015 al 11 de septiembre de 2017, asciende a 33.165,3 €, y SE RECONOCE la afección real existente por disposición legal y su cuantificación, de los inmuebles/fincas registrales

que se relacionan a continuación, al pago de la suma que para cada uno de ellos se                    indica respectivamente, conforme a los siguientes términos:                   

3.-          CONDENO          a          RESIDENCIAL          HOUSE          10,          S.A.,          a          soportar          el

reconocimiento de dicha afección legal y su cuantificación, sobre los citados inmuebles.

4.- También CONDENO a los siguientes titulares a soportar el reconocimiento de dicha afección legal y su cuantificación, sobre los siguientes inmuebles y por los siguientes importes:

Por último, CONDENO a RESIDENCIAL HOUSE 10, S.A., a que abone las costas causadas en esta primera instancia por el ejercicio de la pretensión contra ella dirigida, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas por el ejercicio de la pretensión dirigida contra D…….

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, con la indicación de que la misma no es firme, y que contra la cual cabe recurso de apelación a interponer en el plazo de veinte días desde la notificación, ante este Juzgado.

Líbrese y únase testimonio de la presente resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

E /.

Publicación.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez que la suscribe, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha; doy fe.

N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0092262

Recurso de Apelación 671/2019 C

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 509/2017

Apelante: TRASTAVIA APORTAMOS SOLUCIONES S.L.

PROCURADOR Dña. VIRGINIA SANCHEZ DE LEON HERENCIA

Adoptado: COMUNIDAD PROPIETARIOS MONSEÑOR OSCAR ROMERO Nº 69

PROCURADOR Dña. PALOMA ALEJANDRA BRIONES TORRALBA

SENTENCIA Nº 491/2019

ILMO.SR. MAGISTRADO D.JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

ILMA.SRA. MAGISTRADA Dª LUISA Mª  HERNÁN-PEREZ MERINO

ILMA. SRA. CARMEN MÉRIDA ABRIL

En Madrid, a dieciocho de noviembre de dos mil diecinueve. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 671/2019, procedente del Juzgado de Primera Instancia número 40 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Demandante-Apelante, TRASTAVIA APORTAMOS SOLUCIONES S.L. representado por la Procuradora Doña Virginia Sánchez de León Herencia y de otra, como parte Demandada-Apelada, COMUNIDAD PROPIETARIOS MONSEÑOR OSCAR ROMERO Nº 69, representada por la Procuradora Doña Paloma Alejandra Briones Torralba.

VISTO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª LUISA MARÍA HERNÁN-PÉREZ MERINO.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 40 de Madrid, en fecha veintisiete de marzo de dos mil diecinueve, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

“ La DESESTIMACIÓN de la demanda de juicio ordinario formulada por Trastavia Aportamos Soluciones S.L, contra la Comunidad de Propietarios de la calle Monseñor Oscar Romero nº 69 de Madrid, con imposición de las cotas procesales a la actora”

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante  que fue admitido, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día  dieciséis de octubre  de dos mil diecinueve.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

   II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.– Se  recurre en apelación la sentencia que desestima la demanda por la que la mercantil TRASTAVIA APORTAMOS SOLUCIONES SL -propietaria del local derecha planta baja-  impugna los acuerdos correspondientes a los puntos  2 y 3  del orden del día adoptados en  Junta Ordinaria de 16 de noviembre de 2016 de la Comunidad de Propietarios constituida en régimen de propiedad horizontal C/Monseñor Oscar Romero nº 69 de Madrid .

Respecto del acuerdo número 2 del orden del día, se desestima la demanda por haber trascurrido el plazo de tres meses previsto en el artículo 18.3 LPH entre la adopción del acuerdo y la presentación de la demanda por la que la acción estaría caducada.

Respecto del acuerdo número 3 del orden del día,  se desestima razonando que “debe examinarse la pretensión de nulidad que ejercita Trastavia Aportamos Soluciones, S.L. teniéndose en cuenta, fundamentalmente, que la previsión de los estatutos no puede interpretarse como una autorización en blanco para instalar cualquier chimenea, de cualesquiera características y de cualquier forma; así como que la negativa de la comunidad a autorizar la instalación de dicha chimenea no es arbitraria sino basada en unas justificaciones que se exponen en el propio acuerdo y que derivan de requerimientos de documentación e información que se venían realizando a Trastavia Aportamos Soluciones, S.L. en actas anteriores como consta en las aportadas por ambas partes.

En este sentido, se entiende justificado y amparable la denegación de la instalación puesto que, en primer lugar, Trastavia Aportamos Soluciones, S.L. no ha indicado cual es el destino que se va a dar al local, manifestando distintos usos en las distintas reuniones, como así han corroborado los testigos; en segundo lugar, que no se ha aportado licencia administrativa que ampare el nuevo uso, ni documentación sobre las características de la chimenea y su forma de instalación; en tercer lugar, el hoy actor realmente pretende cambiar el uso del bajo de local comercial a vivienda, habiéndole sido denegado dicho cambio por la Comunidad en previa Junta, siendo la chimenea la forma de habilitar una cocina para la misma. No puede exigirse a una comunidad que admita la instalación de una chimenea sin conocer ni el más mínimo detalle de la misma.

Y por último, la acción de nulidad del acuerdo relativo a la chimenea no puede ser acogida puesto que el propio actor en su demanda reconoce que las obras están paralizadas y que se ha abandonado la intención de realizar vivienda “sin que ello suponga que no se precise o pueda precisar, en un futuro, contar con una chimenea o salida de humos debidamente instalada, por dónde evacuar los gases” –hecho decimosegundo-; parece, por tanto, que se impugna el acuerdo en base a una futura e hipotética instalación que a día de hoy no se va a realizar, desconociéndose destino del local, uso de la chimenea y, nuevamente, características mínimas de la misma. Por todo ello, la acción de nulidad debe ser desestimada.”

Se alza en apelación la parte atora contra el pronunciamiento desestimatorio de su demanda.

La parte demandada se opone a la estimación del recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

  SEGUNDO.– Como primer motivo de recurso  refiere la apelante :  error en la valoración de la prueba. no prescripción impugnación de acuerdo segundo del acta de la junta de fecha 16 de noviembre de 2016.fondo del acuerdo segundo respecto del modelo de rejas.

           El recurso se desestima. No hay error en la valoración de la  prueba,  la sentencia  desestima la demanda por una consideración meramente jurídica : la aplicación del artículo 18. 3. LPH que dispone que la de nulidad  “caducará a los tres meses de adoptarse el acuerdo por la Junta de propietarios, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año. Para los propietarios ausentes dicho plazo se computará a partir de la comunicación del acuerdo conforme al procedimiento establecido en el artículo 9.”

No es controvertido que el hoy actor concurrió a la junta de   16 de noviembre de 2016 y votó en contra del acuerdo. Tampoco se suscita controversia en cuanto a la procedencia del plazo de tres meses para impugnar el acuerdo en cuestión. El recurrente alega en  relación con la fundamentación por la que se desestima la demanda, que la sentencia no tiene en cuenta que era costumbre entre el demandante y la mancomunidad realizar las comunicaciones por correo electrónico .Cuando empiezan las desavenencias dejan de utilizarse este medio y no se recibe el acta hasta 27 de febrero de 2017.Entre esta comunicación y la fecha de interposición de la demanda trascurren menos de tres meses.Se añade que es difícil impugnar un acta sin tenerla físicamente.

Baste decir para la desestimación del recurso que el legislador  claramente ha establecido una distinción de todo punto lógica en cuanto al dies a quo del cómputo del plazo para impugnar los acuerdos : cuando el impugnante está  presente en el momento de su adopción será ese el momento inicial del cómputo pue  desde ese momento  conoce el contenido del acuerdo ; por el contrario en caso del propietario  ausente , el plazo comienza con la notificación del acuerdo que es el momento en que llega a su conocimiento.  La desestimación de la demanda en este punto debe ser, pues, conformada por cuanto cuando se interpone la demanda han trascurrido el plazo legal, encontrándose en definitiva caducada.

TERCERO.– En lo que respecta al  acuerdo tercero del orden del día adoptado en la misma junta de 16 de noviembre de 2016 -instalación de chimenea  y cambio de uso del local comercial- se aduce el error en la valoración de la prueba.  El acuerdo,  sostiene la apelante,  en contra de lo acordado en sentencia, resulta contrario a los estatutos .De la propia acta se deduce que la comunidad ya tenían toda la documentación requerida. Había declaración responsable que tiene los mismos efectos que la licencia.

        Las obras, añade, se han paralizado pero por decisión del actor, por las filtraciones comunitarias.

       Se realizan  además por el apelante unas consideraciones sobre el cambio de uso que no vienen al caso por no ser el contenido del acuerdo impugnado.

Pues bien son antecedentes relevantes para la resolución del recurso los siguientes:

Conforme al artículo 6º de los estatutos de la comunidad “6ª.- Los propietarios de los locales comerciales, industriales u otros usos podrán realizar las obras necesarias a fin de instalar en ellos chimeneas y tuberías de ventilación para los servicios higiénicos de los mencionados predios. Igualmente podrán realizar las obras necesarias para dar salida de humos a dichos predios por medio de tuberías o chimeneas” .

El acuerdo impugnado es del siguiente tenor literal : “en el tercer punto del orden del día, el propietario del local comercial comunica que quiere instalar una chimenea adosada a la fachada del edificio, sin facilitar ubicación y características técnicas concretas, señalando únicamente que la necesita para realizar una cocina en sus oficinas, aunque en anteriores reuniones había comunicado que era para una calefacción central para los apartamentos que tenía intención de construir en el local comercial. Ante la falta de información y concreción de las actuaciones a realizar que justifiquen el destino y necesidad de la chimenea y su ubicación y características técnicas concretas, los asistentes NO APRUEBAN con el voto en contra de todos ellos la instalación de una chimenea adosada a la fachada, con la abstención del local comercial que habiendo abandonado la reunión no se encuentra presente en el momento de la votación“.

  Igualmente resulta relevante que el hoy demandante en el mes de septiembre anterior  remitió a la Comunidad la declaración responsable para actividades económicas el local, según la cual el local será destinado a actividades administrativas y auxiliares de oficina y servicio de reprografía y dos planos de fachada (doc. 5,6 y 7 contestación) en que no se describe instalación fija de chimenea .

A instancia del demandante se convoca junta de 19 de octubre de 2016 siendo su objeto “información sobre las obras que se están realizando en el local comercial del edificio…”

El acta de dicha junta consta  : “a este respecto y manifestando el propietario del local comercial su intención de realizar dicha instalación si bien manifiesta que no dispone de licencia administrativa para dichas actuaciones al no haberla solicitado al ayuntamiento en el expediente con nº de registro anteriormente señalado , la junta de propietarios vuelve a reiterar en todo lo apuntado en juntas extraordinarias celebrados en 2015 a este respecto y subrayando en la presente reunión que la citada instalación solo podría entenderse permitida en los casos en que por razones de la actividad a ejercer sea imprescindible , no siendo el caso que nos ocupa dado que la licencia solicitada por el propietario del local ya reiterada en la presente acta es para una actividad de oficina y servicios de reprografía , y por otro lado que en ningún momento en los estatutos señalan que la misma deba adosarse a la fachada rompiendo al estética del edificio como única salida posible”

Seguidamente se acuerda convocar a la mayor brevedad posible nueva junta con el siguiente orden del día:

1-revision de documentación solicitada en juntas  de propietarios y efectivamente entregada por el propietario del local.

2-(…)…

3-análisis de la propuesta de instalación de una salida de humos en el local comercial de edificio por su propietario (ubicación , destino y necesidad de la misma , características técnicas , autorizaciones administrativas , interpretación y sentido de los estatutos de la mancomunidad a este respecto) aprobación en su caso.

Esta es la junta celebrada el 16 de noviembre de 2016 .

-En el punto primero reitera la necesidad de entrega de documentación solicitada en anteriores juntas.

-En el punto tercero,  se adopta el acuerdo trascrito que es el que resulta impugnado.

Pues bien ciertamente  existe una jurisprudencia consolidada en el sentido de que la comunidad no puede oponerse a la realización de obras en los locales genéricamente autorizadas como es en este caso en los estatutos  con los solos límites del artículo 7.1 LPH . Así la Principio del formulario

Final del formulario

STS, Civil sección 1 del 07 de abril de 2016,  sentencia número  219/2016 refiere :

“Al amparo de la falta de unanimidad de la comunidad de propietarios, se pretendía en muchos casos impedir la aplicación de las normas que autorizaba la realización de determinadas obras recogida en el Título Constitutivo o en los Estatutos, por considerar que esta exigencia del consentimiento unánime es una norma de derecho necesario que, como tal, no puede ser modificada por la voluntad de los particulares. La reciente Jurisprudencia ha fijado como únicos límites a la citada autonomía de la voluntad, los recogidos en el artículo 7. 1 de la Ley de Propiedad Horizontal , esto es, que las obras en los locales genéricamente autorizadas en el Título no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior o perjudique los derechos de otro propietario ([RC N.º 1010/2006 de 15 noviembre 2010]».

Doctrina jurisprudencial que esta Sala ha mantenido inalterada en sentencias posteriores, entre otras, la de 9 de mayo de 2013 (núm. 307/2013 ) y 16 de septiembre de 2015 (núm. 1617/2014 ).

Sin embargo, como se desprende de la doctrina jurisprudencial expuesta, esta interpretación flexible también encuentra sus lógicos límites en lo dispuesto imperativamente en el artículo 7.1 de la LPH , entre los que se encuentran las obras que afecten a la estructura general del edificio, a su configuración o a su estado exterior.”

Por tanto habrá de estarse para el éxito de la acción , en primer lugar a si la obra que se pretende –instalación de chimenea- puede entenderse incluida en la autorización genérica de los estatutos en su estipulación sexta,  y en segundo lugar si la instalación que se pretende se atiene a los límites dichos. La primera cuestión puede responderse afirmativamente, dados los laxos términos en que la comunidad aceptó en sus estatutos  la instalación de tuberías de salida de humos que no se liga a que la misma resulte necesaria para la actividad que se lleve a cabo en el local. Ahora bien,  tal como se resolvió en primera instancia los nada precisos términos en que se propone por el demandante la instalación de la chimenea impiden que la junta  de propietarios pueda valorar si se atiene o no o los límites legales y con ello si es procedente  o no su instalación .De ahí se sigue que el acuerdo adoptado no resulte contrario a los estatutos que si bien autorizan a la instalación de chimenea a los locales  , será siempre que dicha instalación se atenga a los límites impuestos por la propia LPH.

En definitiva ,la demanda resultó correctamente  desestimada en primera instancia.

El motivo de recurso no puede ser ,en suma, acogido.

CUARTO.- Se añade por el recurrente como alegación impugnatoria de la sentencia que ésta vulnera  normas sobre prueba por inadmisión de Prueba pericial, lo que sirvió para fundar su petición e prueba en esta segunda instancia que fue denegada por auto de 26 de septiembre de 2019 .

Como motivo cuarto de su recurso se aduce la indefensión  sufrida en primera instancia por no suspensión del procedimiento por cambio de letrado, que fue denegada en primera instancia.

A este respecto cabe decir que el artículo Art 459 LEC prevé precisamente  la apelación por vulneración de normas o garantías procesales. En este caso denunciándose la infracción en el curso del proceso y no en la sentencia,  no se insta sin embargo nulidad de actuaciones, que sería lo procedente, sino que se dicte sentencia estimatoria de su demanda. En todo caso no se denuncia que norma procesal se ha infringido ni desde luego consta que el apelante haya agotado en primera instancia los recursos contra la decisión de no acceder a la suspensión,  como exige el artículo 459 LEC .

El recurso por infracción de normas o garantías procesales queda en definitiva desestimado.

QUINTO.- Subsidiariamente se recurre el pronunciamiento sobre costas, que en primera instancia se imponen al demandante,  alegando dudas de hecho o de derecho.

  Efectivamente tal como se establece en el artículo 394.1 LEC el criterio del vencimiento en orden a la imposición  de costas a la parte que  ha visto rechazada sus pretensiones  tiene su excepción en el caso de que se aprecien dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas.   Así se expresa por  la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 29 de enero de 2008 que razona que “el indicado artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil excepciona el principio del vencimiento objetivo mediante los que se ha denominado “discrecionalidad razonada”, es decir, cuando el caso enjuiciado presente serias dudas de hecho o de Derecho a fin de evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia automática y desconectado del asunto pues, tal y como resulta de la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, la imposición de las costas judiciales debe ser lo más justa y vinculada al caso concreto, es decir, a las causas que originaron el proceso, a su complejidad fáctica o jurídica, a la razón de traer a determinadas personas etc.”.

En cuanto a que debe entenderse por serias dudas de hecho o de derecho señala la sentencia de 25 de febrero de 2011 dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Sevilla , “….en todo pleito existen dudas de hecho o de derecho, que, precisamente, avocan al mismo, para eximir del pago de las costas al litigante vencido hay que entender que no basta con cualquier duda, producto de un interpretación interesada, sino que es preciso que se trate de dudas importantes, graves, excepcionales o acerca de cuestiones en las que existan resoluciones contradictorias de los tribunales, o en asuntos verdaderamente oscuros, imposibles de resolver sin un pronunciamiento judicial al respecto, pues la esencia de todo litigio está en la incertidumbre y la posibilidad de varias soluciones, aunque solo una es la más correcta.”

  La sentencia de 12 de marzo de 2015 de la Sección 12 de la Audiencia Provincial de Madrid nos indica  a su vez que ” la duda ha de ser seria, es decir, real e importante o de consideración, habrá que apreciar que el caso, en lo fáctico, resultaba dudoso, cuando la decantación de los hechos controvertidos y relevantes alegados por una y otra parte se haya revelado, en orden a su fijación en la sentencia, como realmente compleja, es decir, cuando hayan existido dificultades importantes o de consideración de cara a su determinación, pudiendo calificarse la labor de apreciación de las pruebas de especialmente complicada o intensa “, añadiendo la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 15 de marzo de 2015 (sección 3 ª Vizcaya) que tales dudas han de ser fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida”.

En la línea apuntada resulta destacable la STS de 20 diciembre de 2002 , según la cual “Estimamos que la complejidad de estas relaciones dan lugar justificadamente a que el juzgador tenga dudas de hecho y de derecho, que dichas dudas sean importantes, de modo que justifiquen que las dos partes hayan decidido dirimir sus diferencias en el proceso judicial, sin que pueda reprocharse a ninguna de ellas haber actuado con mala fe o temeridad, o con grave imprudencia o con deseos de obstruir la tutela jurídica y en consecuencia debe confirmarse la Sentencia apelada, en el sentido de no proceder imponer las costas de la primera instancia; criterio que ha de hacerse extensivo a las de ésta alzada, en cuanto las mismas dudas tanto fácticas como jurídicas, han de considerarse vigentes, demostrando que la actuación del recurrente podía encuadrarse en una “probabilis causa apellandi”, como “justa causa litigandi”, siendo de aplicar, pues, el artículo 398, en relación con el 394 de la LEC ” .

Dicho lo anterior, en este caso , sin embargo, no se aprecian en qué consisten tales graves dudas de hecho o de  derecho : se omite jurisprudencia contradictoria y tampoco  se pone de manifiesto  una actividad compleja para la determinación de los hechos objeto de la litis  , siendo además que la demanda respecto del acuerdo relativo las rejas – al que se refiere el apelante en el desarrollo del motivo de recurso- resulta desestimada  por apreciar que la acción se encontraba caducada cuando se presenta la demanda.

No estamos, por tanto, ante el supuesto excepcional de no imposición de costas al demandante que ve desestimada íntegramente su pretensión.

Procede, en consecuencia,  la desestimación del recuro y la confirmación de la sentencia en cuanto  al pronunciamiento sobre costas que se imponen en primera instancia a la parte demandante.

El recurso resulta en suma desestimado.

TERCERO.- Las costas de la alzada se imponen a la parte apelante que ha visto desestimado su recurso, conforme al artículo 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

III.- FALLO

1º. Procede desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de TRASTAVIA APORTAMOS SOLUCIONES SL contra la sentencia de fecha 27 DE MARZO DE 2019 dictada dictado  en autos juicio ordinario nº 509/2017  seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº40 de Madrid, resolución que se confirma.

2º  Las costas de la alzada se imponen al apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe. En Madrid, a veintiocho de noviembre de dos mil diecinueve.

N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0165357

Recurso de Apelación 97/2019

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 983/2016

Apelante: COMUNIDAD PROPIETARIOS GENERAL RICARDOS 234

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN GOMEZ GARCES

Apelado: C.P. DEL GARAJE DE LA CALLE GENERAL RICARDOS 234 DE MADRID

PROCURADOR D./Dña. PALOMA BRIONES TORRALBA

SENTENCIA Nº 328/2019

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA. SRA. PRESIDENTA

Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ

ILMOS SRES. MAGISTRADOS

Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA-VILLAR

D. LUIS PUENTE DE PINEDO

     Siendo Magistrada Ponente Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ

En Madrid, a once de octubre de dos mil diecinueve.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE GENERAL RICARDOS, Nº 234 (DE MADRID), representada por la Procuradora Dª. María del Carmen Gómez Garcés y asistida por el Letrado D. Joaquín Barrueco Méndez, y de otra, como demandada-apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS GARAJE GENERAL RICARDOS, Nº 234 (DE MADRID), representada por la Procuradora Dª. Paloma Briones Torralba y asistida por el Letrado D. Fernando Sánchez de la Llave.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 39, de Madrid, en fecha treinta de julio de dos mil dieciocho, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: “FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Carmen Gómez Garcés, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la Calle General Ricardos nº 234, Y ESTIMAR PARCIALMENTE LA RECONVENCIÓN presentada por la demandada reconviniente, la Comunidad de Garajes de igual emplazamiento, que estuvo representada en autos por la Procuradora Dª. Paloma Briones Torralba, y, en consecuencia, DECLARAR LA PERTENENCIA DE LA DEMANDADA a la Comunidad de Propietarios actora, como Subcomunidad, en los términos expuestos en el fundamento de derecho segundo de la presente Sentencia, y, tras operar la oportuna compensación, CONDENAR A LA ACTORA A QUE ABONE A LA DEMANDADA la cantidad final de VEINTINUEVE MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (29.579,88 euros), que devengará los oportunos intereses legales desde la interpelación judicial.

Procede declarar las costas de oficio”.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha diecinueve de febrero de dos mil diecinueve, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día nueve de octubre de dos mil diecinueve.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia nº 39 de MADRID se tramitóprocedimiento de juicio ordinario nº 983/2016, instado por la Comunidad de  Propietarios de la calle GENERAL RICARDOS, Nº 234,  de MADRID frente a la Comunidad de Propietarios de Garajes de la misma calle, solicitando la declaración de que la demandada, comunidad con CIF propio y con funcionamiento independiente, pertenece a la comunidad actora, y acumuladamente ejercita una acción de reclamación de cuotas ordinarias desde  febrero del 2001 hasta 30 de febrero del 2016 (será 29,  pues febrero solo tiene 28 días) aprobadas por Junta de Propietarios de 26 de febrero del 2016 por importe de 11.963,81 €, conforme a su cuota de participación del 32%, y la cantidad de 10.531,49 € por cuotas extraordinarias  correspondientes a reparaciones urgentes  ordenadas por la ITE, también aprobadas en la misma Junta de propietarios.

La parte demandada no niega que formen parte de la comunidad actora, simplemente matiza que la comunidad de garajes está constituida por tres fincas registrales, la 60.237, 60.234, que pertenecen a la comunidad actora  según la descripción registral, y la 60.235, que pertenece a la comunidad de la calle  BATALLA DE TORRIJOS, nº 25, que funcionan como una comunidad independiente con su CIF, administrador, y asumiendo sus gastos ordinarios de mantenimiento desde hace 50 años, sin negarse a colaborar en el coste de mantenimiento y conservación de los elementos comunes en la cuota que le corresponda del 100% del inmueble, cuestión que todavía no se ha redistribuido porque ninguna de las partes lo ha propuesto, y por ello asume el 32% por sus dos fincas registrales, no por la tercera, que corresponde a otra comunidad.

Respecto de la cuotas ordinarias, nunca le han sido reclamadas, además de que de no participa de los elementos comunes de la comunidad actora, pues el acceso  al portal está clausurado, sin tener portería, que al funcionar de forma independiente cada uno asume sus propios gastos, que no eran convocados a las Juntas, por lo que se opone.

Respecto a los gastos extraordinarios por reformas de ITE, no se opone a contribuir en el 32% por ser elementos estructurales, que ascendería a 9.977,93 € (aunque solo se les reclama 8.965,28 €), descontados los gastos de puerta de portal y pintura de escalera, que no consideran estructurales, pero solicita la compensación con las obras de ITE que también tuvieron que ser realizadas en la comunidad de garajes, que ascendieron a 58.987,60 € en el porcentaje del 68% que le corresponde a la comunidad actora, reconviniendo por el resto de la cantidad que 30.133,63 €.

La parte demandada reconvencional se opuso a la reclamación, alegando falta de legitimidad pasiva, por no ser parte de la comunidad de garajes, y obedecer las obras a mejoras de esta última.

La sentencia estimó parcialmente la demanda y parcialmente la reconvención, reconociendo que la comunidad de propietarios de garajes, es una subcomunidad de la actora, estimando la compensación alegada por la subcomunidad  de  propietarios de garaje, y condenando a la actora a satisfacer a la subcomunidad de garajes la cantidad de 29.579,88 €, más intereses desde la reclamación, sin imposición de costas.

Frente a dicha resolución interpone la representación de la comunidad de propietarios de viviendas de la calle General Ricardos, 234, recurso de apelación alegando como motivos:

A) Vulneración de los artículos 265, 267 y 231 de la LEC, por no solicitar los anexos de la prueba pericial aportada por la apelante con su demanda si esta estaba incompleta, ya que se aportó en DVD por su extensión, y al no ser valorada por la Juzgadora le produce indefensión.

B- Vulneración del artículo 396 del Código Civil respecto a que tenga una participación del 68% en la subcomunidad de propietarios de garajes de las cuotas extraordinarias por reparaciones del informe dela ITE, pues ni forma parte de la propiedad,  y además parte de la comunidad de  garajes pertenece a otra comunidad.

C- Error en la valoración de la prueba respecto a la existencia de un informe de ITE en la comunidad de garajes, y en el importe de las reparaciones, impugnando el arreglo del baño, pintura de techos y paredes, canalón del sótano, techo de uralita, que no son sino gastos de conservación  Considerando que en cualquier caso solo estaría obligado a contribuir en la cantidad de  21.603, 30 €,  que el 68% constituye la cantidad de 14.690,24 € y que con la compensación de 8.965,28 € solo tendría que abonar 5.724,96 €, y descontando la parte de la comunidad de Batalla de Torrijos solo le correspondería el 68% de dos parcelas, que sería  la cantidad de 3.816,64 €.

La Comunidad de Propietarios de los Garajes se opuso al recurso.

SEGUNDO. Respecto del primer motivo del recurso, la parte solicita la nulidad de lo actuado desde el momento en el que la Juzgadora a quo valora la prueba, por considerar que no pudo valorar unos documentos (anexos a una prueba pericial) por no constar en los autos, y que ello le produce indefensión.

Sobre este motivo, la parte apelante no solicita en la parte dispositiva del recurso la nulidad de actuaciones, limitándose a solicitar que se dicte sentencia por la Audiencia estimando íntegramente la demanda y desestimando la reconvención, por lo que conforme al artículo 227 de la LEC no podría ser declarada la nulidad pretendida por no ser solicitada de  forma expresa. Por otro lado, consideraba que la Juzgadora debió de aplicar el artículo 231 de la LEC, dando lugar a la subsanación del defecto de prueba, y para ello aporta un DVD con la prueba que considera no fue  valorada por la Juzgadora, para que se una al procedimiento en esta fase procesal conforme a dicho precepto, sin tener en cuenta que en esta segunda instancia solo cabe unir prueba conforme al artículo 460 de la LEC que no cita, y no es la fase del procedimiento donde cabe subsanar  posibles defectos de procedimiento de la primera instancia, de tal forma que lo que debía de solicitarse es declaración la nulidad de actuaciones, para dar lugar a la subsanación del defecto, que causa la indefensión, y que se retrotraigan las actuaciones a dicho momento, a los efectos oportunos. Petición que no consta en su parte dispositiva del recurso.

En cualquier caso, como dice la parte contraria, no  aporta en este acto la prueba que acredite que con la prueba pericial había un DVD que contuviera los anexos de la prueba pericial que alega, por lo que su pretensión excede de lo que es una subsanación del art 231 de la LEC, sino que es una aportación extemporánea de una prueba que lógicamente no podía ser valorada por la juzgadora a quo, y que desde luego tampoco se acredita la indefensión, pues según manifiesta la parte contraria la documentación a la que hace referencia ya consta en las actuaciones.  Por lo que el motivo debe ser desestimado.

TERCERO. El segundo motivo del recurso, vulneración del artículo 396 del Código Civil respecto de la cuota de participación que la Juzgadora a quo fija de la Comunidad de viviendas apelante en la comunidad de propietarios de garaje, pues considera que no tiene ninguna participación al no ser propietario de los garajes. El motivo alegado debe ser desestimado, el argumento va en contra de sus propios actos.

La propia demanda solicita como pretensión principal la declaración de que los garajes situados en las fincas registrales nº 60.327 y 60.234 son parte de la comunidad actora por la propia descripción registral de la finca en su título constitutivo, por lo tanto, si son parte del edificio son parte de la comunidad de viviendas actora por ser todo un solo cuerpo, aun cuando el funcionamiento administrativo sea de forma independiente. Ello equivale a que tratándose de la división horizontal de un edificio compuesto por viviendas y garajes, todos participan de los elementos comunes, y dicha participación se realizara conforme a la cuota de participación que les corresponda, según lo dispuesto en el artículo 3 de la LPH, y a falta de una distribución  acordada en Junta de propietarios como establece el artículo 5 de la LPH, como reconocen las partes, será la que ambas partes coinciden en este procedimiento, que es que los garajes tengan un 32%, en consecuencia la parte apelante tiene que tener el resto hasta el 100%, un 68%.

Este porcentaje de distribución de gastos es únicamente sobre las fincas que componen la comunidad de la calle GENERAL RICARDOS 234, sin tener en cuenta la finca de los garajes que pertenece a otra comunidad de propietarios diferente, y que se deduce de la descripción registral del edificio, dato objetivo y al que hay que estar, pues ni el catastro, ni la opinión de la perito, Sra. PUGA, pueden modificar el registro de la propiedad.

CUARTO. El tercer motivo es relativo al error en la valoración de la  prueba respecto de la existencia de un informe de ITE en la comunidad de garajes, el porcentaje de su contribución, y determinados conceptos que no considera que deban ser asumidos por la apelante.

Hay que partir de que si las comunidades partes de este procedimiento son una sola comunidad de propietarios con funcionamiento independiente, que hasta ahora cada uno ha cubiertos sus gastos de mantenimiento, cuestión que ambas partes están de acuerdo, al solicitarlo la actora y reconocerlo la demanda. Es el momento en el que ha habido que actuar en elementos estructurales de toda la comunidad por informe del ITE, momento en el que han empezado las reclamaciones.

Resulta evidente que las reparaciones de los elementos comunes  objetivados por la prueba documental el informe de la ITE aportado como doc. nº 17 de la contestación de la demanda tanto de las viviendas como de los garajes, al ser una solo comunidad el coste de las reparaciones en elementos comunes deben ser sufragados por ambas comunidades en la proporción que les corresponda  (32% garajes y 68% viviendas), según ha quedado ya fijado en el anterior fundamento. No es lógico que la actora quiera que los garajes contribuyan como copropietarios en las reparaciones de elementos comunes de las viviendas, y que siendo de la misma comunidad estos no participen en las reparaciones de elementos comunes de los garajes, alegando que no tienen propiedad.

No se puede confundir la propiedad individual de las plazas de garaje con los elementos comunes de toda la comunidad, a la que todos los  propietarios de la misma tienen obligación de contribuir conforme a las cuotas correspondientes. El argumento de la parte apelante cae por su pie, al negar tener propiedad en elementos comunes de la comunidad de garajes, cuando la cimentación y estructura en la que se ha actuado es la misma que la de las viviendas.

El doc. nº 18 de la contestación, describe los elementos en los que la empresa constructora actuó, y por los que la comunidad de garajes efectuó pago, según factura que obra en autos en el propio documento 18 citado que no ha sido desvirtuado por la parte apelante, y se trata de actuaciones en elementos comunes, como son la cimentación, paredes, cubierta, bajantes, etc., que ascendieron a 57.549,52 € y que deben ser distribuidos entre las dos partes de este procedimiento conforme a su cuota de participación. En ningún momento consta que las actuaciones se hayan realizado en la parte del garaje que forma parte de la comunidad de  BATALLA DE TORRIJOS, pues como bien dice la parte demandada, se realizaron dos informes de ITE para cada una de las comunidades, incluido el garaje, y los costes de reparación también se individualizaron, doc. nº 15 y 16 de la contestación, por lo que no puede deducirse cantidad alguna de lo reclamado por la comunidad de garajes en su petición de compensación y reconvención por este motivo.

Los elementos sobre los que la parte apelante no está de acuerdo, el baño, el canalón, cubierta y la pintura. El argumento es que estos elementos son elementos privados de la comunidad de garajes. Tampoco este motivo debe ser estimado.

En primer lugar el baño, no se realizó y no consta reclamada, como se desprende del coste de la reparación de los elementos comunes 32.299 € el garaje y 21.485,60 € la cubierta  más el 7% de IVA, y el coste del canalón  1.344 € más su IVA.

Respecto al resto de los conceptos, se trata de elementos comunes  pues son actuaciones en elementos así definidos por el artículo 396 del Código Civil.

En consecuencia el motivo del recurso debe ser desestimado.

QUINTO. Las costas, conforme a los artículos 394 y 398 de la LEC se impondrán a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la  representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE  GENERAL RICARDOS, Nº 234, de MADRID, frente a la sentencia dictada por la titular del Juzgado de Primera Instancia nº 39 de MADRID en fecha treinta de julio de dos mil dieciocho, la cual confirmamos íntegramente, con imposición de costas a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 € por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un “Recurso”, seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 90 DE MADRID

C/ Princesa, 3 , Planta 6 – 28008

Tfno: 914437824

Fax: 914437820

42020310

NIG: 28.079.00.2-2016/0163053

Procedimiento: Procedimiento Ordinario 970/2016

Demandante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ALTOS DE CARABANCHEL PROCURADOR D./Dña. JUAN ANTONIO VELO SANTAMARIA

Demandado: D./Dña. SALVADOR

PROCURADOR D./Dña. SILVIA DE LA FUENTE BRAVO D./Dña. SEGUNDA

SENTENCIA Nº 122/2018

En Madrid a quince de junio de dos mil dieciocho

La Ilustrísima Señora doña H. Almudena Maricalva Arranz, Magistrado-Juez de Primera Instancia nº 90 de Madrid, habiendo visto los presentes autos número 970/16 sobre Juicio Ordinario, seguidos a instancia de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ALTOS DE CARABANCHEL de la calle Cuevas de Altamira 27-29 de Madrid, representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Antonio Velo Santamaría y dirigido por el Letrado D. Fernando Sánchez de la Llave, contra D. SALVADOR y Dña. SEGUNDA , declarados en situación de rebeldía procesal, sobre utilización de cosa común.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Por el procurador D. Juan Antonio Velo Santamaría en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ALTOS DE CARABANCHEL de la calle Cuevas de Altamira 27-29 de Madrid, se dedujo demanda de juicio ordinario sobre utilización de cosa común.

SEGUNDO: La parte demandada, emplazada en legal forma, no ha comparecido dentro del plazo otorgado para contestar a la demanda, declarándose en rebeldía procesal, conforme a lo dispuesto en el art. 496.1 L.E.C.

TERCERO.- Celebrada la AUDIENCIA PREVIA prevista en el art. 414 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que tuvo lugar el día señalado con asistencia de la parte actora y la parte demandada D. SALVADOR , a través de su representación procesal, no compareciendo Dª SEGUNDA , siendo

exhortadas para que llegaran a un acuerdo, lo que no se logró, mandándose que prosiguiera la audiencia, en la que las partes mantuvieron sus respectivas posturas. Recibido el pleito a prueba, se admitió la que propuesta por las partes fue declarada pertinente con el resultado que obra en autos, señalándose a continuación día y hora para la celebración del juicio.

CUARTO.- Comparecidas las partes al juicio, se practicó la prueba propuesta por las partes que fue declarada pertinente, con el resultado que obra en autos. A continuación, se concedió la palabra a las partes, que formularon oralmente sus conclusiones, quedando por su S.Sª los autos conclusos para dictar la resolución que proceda.

QUINTO.- En la sustanciación del presente juicio se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se plantea en las presentes actuaciones, por la parte actora, acción por la que se solicita se dicte sentencia condenando a los demandados a eliminar, así como cualquier tipo de mueble o en ser relacionado con la misma o con la actividad hostelera desarrollada en el local de su propiedad.

Dicha demanda la funda el actor en los hechos que sucintamente se exponen:

1º) Don Salvador y Doña Segunda son propietarios del local comercial identificado como local comercial número siete en planta baja de portales dos de la comunidad de propietarios altos de Carabanchel en Madrid.

2º) dichos demandados son titulares del negocio de hostelería que en el mismo se desarrolla, bar restaurante EL RINCÓN DE …. La fachada del local de su propiedad es colindante con los espacios comunes de la demandante por lo que por los demandados se solicitó permiso de la comunidad para instalar en dichos espacios comunes la terraza del mencionado Bar compuesta por sillas mesas y sombrillas.

3º) dicha pretensión fue objeto de la junta extraordinaria de 26 de febrero de 2014, según costa en el segundo punto del orden del día. Ante la solicitud de autorización de terraza velador por el propietario del local siete dicha pretensión quedó no aprobada por la mayoría. Además el artículo diez de los estatutos de la comunidad de propietarios establece que los propietarios y ocupantes de cualesquiera de las entidades que componen el conjunto inmobiliario       no       podrán:       ocupados,       aunque       sea       temporalmente       con       construcciones

provisionales o con bienes muebles de cualquier naturaleza los portales, escaleras y demás espacios comunes.

4º) a pesar de la denegación expresa por parte de la comunidad de propietarios, los demandados solicitaron licencia municipal para instalación de la terraza sobre espacios comunitarios y conforme a los datos reflejados en la propia concesión de licencia, se pretende la colocación de cuatro mesas cuatro sombrillas y 16 sillas lo que supone una ocupación de 17,85 m². Dicha licencia municipal se concedía en fecha 30 de noviembre 2015 “sin perjuicio de terceros y manteniendo a salvo el derecho de propiedad. Igualmente dicha licencia es estacional de forma que abarca las fechas entre el 15 de marzo y el 31 de octubre de cada año.

5º) por los demandados una vez obtenida la licencia municipal se ha procedido la instalación de la terraza a pesar de la para los copropietarios prohibición expresa de la comunidad por lo cual se le remitió buro fax solicitando la inmediata retirada de dicha terraza anunciando la toma de acciones judiciales para el caso de que no se cumpliese con dicho de requerimiento. Dicho requerimiento se contestó mediante buró fax comunicando que la terraza contaba con licencia municipal y manifestando que son los propios vecinos los que causan molestias a la terraza tirando basura se objetos diversos desde antes de que se instalase la terraza de veladores.

6º) en fecha 15 de junio de 2016 ante la renuencia de los demandados a cumplir con los estatutos y acuerdos comunitarios se tomó la decisión en junta de propietarios de requerir una vetas para la retirada de la terraza en caso de que nos ha retirada interponer demanda judicial

A la viabilidad de la acción ejercitada no se formuló oposición por los demandados, por lo que fueron declarados en situación procesal de rebeldía si bien comparecieron al acto del juicio donde solicitaron la práctica del interrogatorio de la actora así como del administrador de la comunidad de propietarios.

SEGUNDO.- De acuerdo con lo previsto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende, según las normas jurídicas aplicables a ellos el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. Incumbiendo al demandado la carga de probar los hechos que conforme a las normas que les sean aplicables, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos expuestos en la demanda.

En el caso de Autos de la documental aportada por la actora así como por la declaración del administrador de la comunidad Don Manuel José Martín Alonso, así como por la descripción

registral del local y los estatutos de la comunidad de propietarios, queda acreditado, que el local propiedad de los demandados linda con espacios comunes de la comunidad de propietarios.

Quedan igualmente acreditado y no es discutido que por los demandados se solicitó permiso de la comunidad para instalar en esos espacios comunes terraza para el bar que regentan en su local, siendo objeto de discusión por la comunidad dicha pretensión en la junta extraordinaria de fecha 26 de febrero de 2014 resultando como no aprobada dicha solicitud por mayoría.

Igualmente queda acreditado que conforme a los estatutos de la comunidad de propietarios y concretamente en su artículo Díez se establece que los propietarios y ocupantes de cualesquiera de las entidades que componen el conjunto inmobiliario no podrán ocupar, aunque sea temporalmente con construcciones provisionales o con bienes muebles de cualquier naturaleza, los portales, escaleras y demás espacios comunes.

Queda acreditado que por los demandados se solicitó licencia municipal para la instalación de cuatro mesas, cuatro sombrías y dieciséis sillas la cual fue concedida con fecha 30 de noviembre de 2015 si bien dicha concesión se hacía sin perjuicio de terceros y manteniendo a salvo el derecho de propiedad. Igualmente dicha licencia es de carácter estacional abarcando las fechas comprendidas entre el 15 de marzo y el 31 de octubre de cada año.

Como consecuencia de la concesión de la licencia municipal los demandados procedieron a la instalación de la terraza motivo por el cual en fecha 6 de mayo de 2016 se le remitió burofax recordando que no fue autorizada por la comunidad la instalación ni la ocupación de espacios comunitarios y la queja de los vecinos por los ruidos y molestias ocasionados. En dicho burofax se solicitaba la inmediata retirada de la terraza bajo apercibimiento de ejercitar acciones judiciales. A ello respondieron los demandados alegando la existencia de licencia municipal y la existencia de molestias por parte de los vecinos hacia su local.

Finalmente quedó acreditado que en junta de propietarios de fecha 15 de junio de 2016 se acordó requerir nuevamente la retirada de la terraza y en caso de que nos hiciera el ejercicio de acciones.

No cabe duda que la finca donde se encuentra establecida la comunidad se encuentra en régimen de propiedad Horizontal. En ese régimen como no puede ser de otra forma, al regirse por las normas de la Ley de Propiedad Horizontal, el sistema de derechos y deberes en el seno de la propiedad horizontal aparece estructurado en razón de los intereses en juego. Los derechos de disfrute tienden a atribuir al titular las máximas posibilidades de utilización, con el límite representado tanto por la concurrencia de los derechos de igual clase de los demás cuánto por el interés General, que se encuentra en la conservación del edificio y en la subsistencia del régimen de propiedad horizontal, que requiere de una base material y objetiva. Por ello íntimamente unidos a los derecho de disfrute aparecen los deberes de igual naturaleza, configurados con criterios inspirados en la relaciones de vecindad procurando dictar unas normas dirigidas asegurar que el ejercicio del propio derecho, no se traduzca en perjuicio del ajeno ni en menoscabo del conjunto, para así dejar establecida las bases de una convivencia normal y pacífica.

En consecuencia, cada titular sólo puede hacer uso de los servicios comunes y ejercitar sus derechos privativos, con sometimiento a los superiores intereses comunes…

A mayor abundamiento, además de las normas reguladoras que establece la Legislación, en el caso de autos los estatutos que rigen la vida de la comunidad establecen en el art. 10 , que los propietarios y ocupantes de cualesquiera de las entidades que componen el conjunto inmobiliario no podrán ocupar, aunque sea temporalmente, con construcciones provisionales o con bienes muebles de cualquier naturaleza los portales, escaleras y demás espacios comunes.

Una vez que en origen se establecieron las fincas y locales, quedaron conformados los elementos privativos y los elementos comunes, siendo elemento común los espacios comunes de la planta baja. A partir de ese momento ni los que constituyeron la finca en régimen de propiedad horizontal ni posteriores propietarios de locales o viviendas, pueden efectuar posteriores alteraciones en aquel elemento común como si fuera privativo, ya que es un elemento común, cuyas alteraciones deben ya someterse al régimen legal fijado al respecto y en concreto al acuerdo de la Junta de Propietarios. El art. 9 L.P.H. señala que es obligación de cada propietario respetarlas instalaciones generales de la Comunidad y demás elementos comunes, y tal obligación tiene como fundamento regular la pacífica convivencia de los copropietarios, la cual precisa mantener el principio que todo propietario que pretenda una instalación que afecte a elementos comunes del edificio o a su configuración, obtenga el consentimiento previo de los demás, en atención al interés legítimo, reconocido y protegido que a éstos asiste, de igual entidad al menos que el del que pretende ejecutar instalar la terraza y, en el presente caso, el propietario del local ha verificado la instalación con afectación de elementos comunes, prescindiendo de la autorización de la Comunidad, por la vía de hecho, sin que tan siquiera quepa apreciar el abuso de derecho alguno en la denegación, siendo evidente que la instalación de una terraza comercial en un establecimiento de hostelería no resulta inocua para los intereses de la comunidad.

Consecuentemente con lo expuesto, acreditada la modificación de elemento común de espacios comunes con la instalación de una terraza con mesas sombrillas y sillas, alterando su uso y estado exterior, verificada por la demandada, y ello sin contar con la preceptiva autorización de la Comunidad, procede la estimación de la demanda deducida en lo relativo al reintegro a su primitivo estado aquella puerta.

A lo anterior no obsta la obtención de licencia municipal, pues la misma no otorga ningún derecho al margen o por encima de los derechos y obligaciones que rigen la propiedad horizontal sobre aquellos espacios comunes. En este sentido es la propia licencia la que establece que dicha concesión es sin perjuicio de terceros y manteniendo a salvo el derecho de propiedad, esto es, no puede afectar a la propiedad del espacio, esto es en el resto de comuneros, ni perjudicar tampoco a terceros. Requiere por tanto la efectividad de la licencia obtenida, el consentimiento de la propiedad y ha quedado acreditado que este consentimiento no existe.

TERCERO.- Estimándose sustancialmente la demanda deducida, procede imponer a la demandada el pago de las costas procesales de esta instancia. (art. 394 LEC)

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

FALLO:

Estimando la demanda deducida por el Procurador Sr. Velo Santamaría en representación de la Comunidad de Propietarios “Altos de Carabanchel” sita en calle Cuevas de Altamira 27 – 29 de Madrid, contra Don Salvador y Dña. Segunda debo condenar y condeno a dichos demandados a eliminar íntegramente la terraza velador situada en los espacios comunes de la urbanización así como cualquier tipo de mueble o en ser relacionado con la misma o con la actividad hostelera desarrollada en el local de su propiedad.

Se imponen a la demandada el pago de las costas procesales causadas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid (artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 4149-0000-04-0970-16 de este Órgano.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

El/la Juez/Magistrado/a Juez

PUBLICACIÓN: Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión a los autos. Doy fe.

Audiencia Provincial Civil de Madrid. Seccion Duodecima

Cl Santiago de Compostela, 100, Planta 3 – 28035

Tfno.: 914933837

37007407

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0 l 16999

Recurso de Apelaci6n 312/2017

1. Judicial Origen: Juzgado de 1• Instancia n° 77 de Madrid Autos de Procedimiento Ordinario 669/2015

DEMANDANTE/APELANTE: D. FERNANDO

PROCURADOR: D8 MARIA DOLORES PEREZ GORDO

DEMANDADO/APELADO: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE LA MASO N° 4 DE MADRID

PROCURADOR: D. JUAN ANTONIO VELO SANTAMARIA

S E N T E N C I A N° 388 DE 2017

limos. Sres. Magistrados:

1. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN
2. JOSE MARIA TORRES FERNANDEZ DE SEVILLA
3. FERNANDO HERRERO DE EGANA Y OCTAVIO DE TOLEDO

En MADRID, a veintisiete de octubre dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelaci6n ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO num.

669/2015, procedentes del JDO. DE a1   INSTANCIA N° 77 de MADRID, a los que ha

correspondido   el   Rollo   num.   312/2017,   en   los   que   aparece   como   parte apelante

1. FERNANDO, representado por la procuradora Da M ARIA DOLORES PEREZ GORDO; y como apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE LA MASON° 4, DE MADRID, representada por el procurador D. JUAN ANTONIO VELO SANTAMARIA. Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE LUIS DIAZ ROLDAN, que expresa el parecer de La Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que, con fecha 6 de febrero de 2017, se dict6 sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogia: ” Desestimo la demanda interpuesta por la procuradora dona Maria Dolores Perez Gordo, en representaci6n de don Fernando, contra la Comunidad de Propietarios de la calle La Maso, n° 4, de Madrid, y le absuelvo de las pretensiones deducidas, imponiendo las costas a la parte actora “.

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a la s partes , por la representaci6n procesal de la parte demandante don Fernando, se present6 escrito interponiendo recurso de apelaci6n, admitido a tramite se dio traslado a las demas partes para que en 10 dias presentasen escrito de oposici6n al recurso o, en su caso, de impugnaci6n de la resoluci6n apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus tramites, se sefial6 para la celeb raci 6 n de la votaci6n y fallo el dia 4 de octubre de 2017, quedando pendiente de sentencia.

CUARTO.- En la tramitaci6n del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOSDEDERECHO

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia recurrida, con las modificaciones que se realizan por esta resoluci6n.

PRIMERO.- Por la representaci6n procesal de don Fernando se interpone recurso de apelaci6n contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 77 de Madrid, num. 41/2017, de 6 de febrero, que desestima la demanda formulada, absolviendo a la demandada de sus pedimentos.

Muestra la parte apelante su disconformidad con la sentencia de Instancia, alega la existencia de un error en la apreciaci6n de la prueba practicada, considera que no ha tenido

en cuenta las pruebas efectuadas en el acto del juicio, asi como los informes periciales aportados, que acreditan que la cubierta del caset6n donde se han instalado los aparatos de aire acondicionado no es el lugar id6neo, limitandose la sentencia de instancia a constatar la aprobaci6n del informe pericial aportado por la Comunidad de Propietarios.

Considera que el acuerdo impugnado es nulo, por constituir un riesgo para la Comunidad.

En consecuencia, solicita la estimaci6n del recurso de apelaci6n formulado, la revocaci6n de la sentencia apelada y la estimaci6n de la demanda formulada.

SEGUNDO.- ANTECEDENTES DEL LITIGIO PLANTEADO.

En una lectura de los autos se aprecia que desde el afio 2004 ha sido muy controvertida la cuesti6n de la instalaci6n de los aparatos de aire acondicionado en la cubierta del edificio de ascensores, asi:

1. En la Junta General Extraordinaria de fecha 1 de marzo de 2004, se adopta el acuerdo por el que se autorizaba al propietario del piso 4° D la instalaci6n de maquinas de aire acondicionado en la cubierta del edificio, lo que fue aprobado por unanimidad, debiendo previamente especificar, mediante la entrega a la Sra. Presidenta de una memoria o proyecto

que indique: el numero de unidades exteriores a colocar en la cubierta. Lugar de situaci6n de dichas unidades.

2. En el afio 2005 el propietario del p1so 4a D instal6 una maquina de rure acondicionado en la cubierta del caset6n del ascensor existente en la

3. En la Junta General Ordinaria de 7 de marzo de 2013, en el punto 4° acerca de la utilizaci6n de la cubierta del edificio de la comunidad para usos privativos, tal y como consta en el acta “se entabla un amplio debate sobre la legitimidado no de la instalaci6n de varios aparatos de aire acondicionado en la cubierta de f edificio y de! consiguiente perjuicio que pueda acarrear su colocaci6n en una zona comun, conscientes de la necesidad que existe de estar confortable en las distintas viviendas en cuanto a refrigeraci6n medioambei ntal se

refiere. El resultado de dicho debate es el consistente en quitar los aparatos instalados en la actualidad y no permitir en los sucesivos instalacion la cubierta del edificio. Sin embargo, se autoriza la misma, imica y exclusivamente en el peto relacionado en el punto anterior para los conduenos y residentes de los 3° y 4° pisos. Los titulares de las plantas 1° y 2° podrim utilizar un espacio que sera destinado imica y exclusivamente para ta/ fin, en un lugar a concretar, en el patio o Jardin , donde no se produzca molestias al conjunto de vecinos de la finca”.

En el punto 5° se aprob6 la reparacion de petos y vierteaguas. Levanlar los primeros para poder colocar en lo sucesivo aparatos de aire acondicionado, en la pared interior de los mismos, los propietarios de la 3° y 4° planta.

4. En la Junta General Ordinaria de 4 junio de 2014 al tratar el tema de impermeabilizaci6n de la cubierta del caset6n de las maqu inas de los ascensores, se hace constar en el acta lo siguiente: ” se suscita por los asistentes la necesidad o no de establecer una nueva ubicacion para los aparatos de aire acondicionado existentes en la cubierta def caseton de los Ante esta divergencia de criterios respecto Lugar ad ecu ad o se acuerda, con la abstencion de/ Sr. Mendez y sus representados, contratar los servicios de un arquitecto por parte de la Sra. Presidenta que emita un informe sabre: si es adecuada la cubierta de/ caseton de ascensores para la instalacion de aparatos de aire acondicionado, y en su caso las obras necesarias para su adecuacion. Si exisle compatibilidad de los aparatos de aire acondicionado con la instalacion de otros elementos tales como antenas etc“.

5.- En la Junta General Ordinaria de 26 febrero de 2015, consta en el acta lo siguiente: “la presidenta comenta a los asistentes la so/icitud de/ informe tecnico por parte de la comunidad en relacion a la idoneidad del caseton de ascensores para la colocacion de aparatos de aire acondicionado.

Don Fernando Suarez Gonzalez y don Rodrigo Mendez Penalosa preguntan por que el informe tecnico encargado a la Sra. Presidenta en la ultima Junta General Extraordinaria, no ha sido enviado hasta el momenta de la comunicacion de la convocatoria a esta junta. El administrador responde que recibi6 el informe de su parte el dia 17 de de

febrero, no antes, c01yuntamente con los puntos de/ orden de/ dia de la convocatoria y con la orden expresa de ajuntarlo a la misma ta/ cual hizo

Conforme al informe tecnico encargado por la Comunidad de Propietarios se acuerda que por parte def Sr. Orbegozo se proceda a realizar a su costa las adaptaciones tecnicas que se recogen en el informe para garantizar la seguridad de la estructura de/ caset6n de ascensores, lo que es aprobado por la mayoria “.

6. 6. Actualmente existen ademas de la maquina de aire acondicionado a la que anteriormente se ha hecho referencia 3 maquinas mas que dan servicio de climatizaci6n al propietario de la vivienda 4° C.

TERCERO.- OBJETO DEL RECURSO DE APELACION FORMULADO Y PRETENSIONES EJERCITADAS.

El acuerdo impugnado en la presente litis, adoptado en la Junta General Ordinaria de la comunidad de propietarios de fecha 16 febrero 2015, consiste en que “el Sr. Orbegozo proceda a realizar a su costa las adaptaciones tecnicas que se recogen en el informe para garantizar la seguridad de la estructura del caseton de ascensores”.

En un examen del suplico contenido en la demanda se aprecia que las pretensiones ejercitadas por el actor eran: (i) que se declare nulo el acuerdo adoptado en cuanto a la autorizaci6n dada al propietario del piso cuarto D para que realice en la zona comunitaria de la cubierta del sector y a costa del Sr. Orbegozo, las obras aconsejadas en el informe del arquitecto don Alvaro Cortina de la Concha en cuanto a la ubicaci6n de los aparatos de aire acondicionado. (ii) Obligando a retirar todos los aparatos que se encuentran encima del caset6n del ascensor.

Sin embargo, el suplico contenido en el recurso de apelaci6n formulada no se solicita la retirada de los aparatos que se encuentran encima del caset6n, y solicita la nulidad del acuerdo impugnado solicitud “por constituir un riesgo para la co munidad y por tanto un perjuicio para la misma”

Por consiguiente, el acuerdo impugnado se limita a autorizar al ya citado propietario que realice una serie de obras para garantizar la seguridad de la ubicaci6n para dicha finalidad.

Por ello, esta Sala debera de examinar si, a la vista de la prueba practicada en el acto del juicio y la prueba documental obrante en autos, resulta pertinente la ejecuci6n de las obras recomendadas en el Informe Tecnico elaborado a petici6n de la Comunidad de Propietario, y para ello debera pronunciarse sobre la idoneidad de la ubicaci6n donde estan instalados los aparatos de aire acondicionado.

CUARTO.- EXAMEN DE LOS INFORMES TECNICOS OBRANTES EN AUTOS.

Dejando al margen el informe recogido al folio 62 de los autos emitido por el Arquitecto don Guillermo Morales Rosado, realizado en marzo de 2013, que aconsejaba la retirada de la cubierta del caset6n de la maquina industrial de aire acondicionado alli instalada. Existen dos informes mas, el primero de ellos emitido por la arquitecto dofia Isabel Vicente Puentes, de fecha 20 febrero 2015, obrante a los folios 76 a 101 de los autos, y el informe elaborado por el arquitecto don Alvaro Cortina de la Concha, de fecha 15 septiembre de 2015, obrante a los folios 109 a 114 de los autos, ambos inforrnes fueron ratificados en el acto del juicio y sometidos a contradicci6n por las partes litigantes.

De una valoraci6n conjunta de dichos informes estimamos acreditados los siguientes hechos:

1. En la cubierta del caset6n de ascensores existen colocados en la actualidad cuatro maquinas de aire acondicionado. Tres de ellas son de la marca Daikin, y se hayan situadas sobre un bastidor de tubos huecos de acero, que apoya sobre la cubierta a traves de seis amortiguadores atornillados en los perfiles inferiores de la La bancada antivibratoria tiene una dimension de 1.20 x 2 m, soportando un peso de 196 kg, con un peso aproximado de 200 kg, de manera continua sobre la cubierta. Tambien hay ubicada una maquina de aire acondicionado de tipo industrial, marca Mitsubishi, con un peso de 215 kg, instalada en un area de 0,75 m2 sobre seis topes de caucho.

2. La cubierta del caset6n, es una azotea plana accesible solo para conservaci6n, y de acuerdo con la normativa vigente al momento de proyectarse el edificio, las cargas a tener en cuenta para su uso su uso, son las siguientes:

(i) sobre carga de uso (conservaci6n) de 100 kg/m2. (ii) sobre carga de nieve 80 m2

(iii) y sobrecarga de viento 0 kg/m2.

3. La sobrecarga que la maquina Mitsubishi trasmite al forjado es entre 2.5 veces superior al previsto por la normativa para el uso de la cubierta del caset6n, mientras que los restantes aparatos transrniten una carga de 83 kg/rn2 al forjado de manera

4. Las obras recomendadas por el arquitecto don Alvaro Cortina de la Concha consisten en retirar la unidad ubicada en la parte central y apoyarla sobre un entramado estructural de 2.15 m2 para que aporte una sobrecarga distribuida sobre forjado de 100 kg/rn2.

5. Segun se recoge en el informe elaborado por dofia Isabel Vicente Puentes, se aprecian diversas patologias en la cubierta del caset6n, presentando los muros fisuras y griet

QUINTO.- DECISION DE LA SALA.

Partiendo de todo lo expuesto, consideramos que la cubierta del caset6n no es el lugar adecuado para la instalaci6n de las maquinas de aire acondicionadas que alli estan ubicadas, por no ser su finalidad constructiva la utilizada por la Comunidad y no estar diseftada para albergar una carga continua con vibraciones que se transmiten a los elementos estructurales, no obstante teniendo en cuenta que el acuerdo impugnado se pronuncia l’.mica y exclusivamente sobre la autorizaci6n de la ejecuci6n de obras que debera realizar el vecino del piso 4° D, estimamosque estas obras son necesariaspara dar una mayor seguridad a la cubierta del caset6n y evitar que se produzca una carga por metro cuadrado que supere la prevista en la normativa aplicable cuando se proyect6 el edificio, asi como para arninorar o hacer desaparecer, en la medida de lo posible, que se puedan producir mas daftos en el

caseton, todo ello sin perjuicio de la decision que pueda adoptar la Comunidad respecto a la ubicacion de dichos aparatos en otro lugar teniendo en cuenta esta resolucion, y de las acciones que pudiera ejercitar esta o cualquier propietarioal respecto.

Sin embargo, apreciamos muy serias dudas de derecho en la cuestion liti giosa sometida a enjuiciamiento ante este tribunal respecto a la pretension de nulidad del acuerdo impugnado ejercitada por la parte actora, y aunque expresamente su demanda no hace mencion a su disconformidad con la condena en costas en la instancia, es criterio reiterado este tribunal el estimar que dicha pretension se encuentra implicita en los recursos de apelacion en los que se solicita la revocaci6n de la resolucion apelada, por lo que estimamos que, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 394.1 de la LEC, no debe hacerse imposici6n de las costas devengadas en la instancia, revocamos en este aspecto el pronunciamiento de la sentencia combatida.

SEXTO.- Por todo lo expuesto, debemos estimar en parte el recurso de apelacion interpuesto, en el modo que se recoge en el sentido de dejar sin efecto la condena al actor del pago de las costas causadas en la instancia.

De conformidad con lo dispuesto en el articulo 398.2 de la LEC no se hace imposici6n de las costas devengadasen esta alzada.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre S.M. el Rey.

FALLAMOS

Debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelacion interpuesto por la representacion procesal de don Fernando contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 77 de Madrid, num. 41/2017, de 6 de febrero, y, en consecuencia, REVOCAMOS la expresada resolucion en el particular de no hacer imposicionde las costas devengadas en la instancia.

Nose hace imposicion de las costas devengadas en esta alzada.

Asi por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACI6N.- Firmada la anterior resoluci6n es entregada en esta Secretaria para su notificaci6n, dandosele publicidad en legal forma y expidiendose certificaci6n literal de la misma para su union al rollo. Doy fe

NOTA: Siendo aplicable la Ley Organica 15/99 de 13 de diciembre, de Protecci6n de Datos de Caracter Personal, y los art!culos 236 bis y siguientes de la Ley Organica del Pod er Judicia l, los datos contenidos en esta comunicaci6n y en la documentaci6n adjunta son confidenciale s, quedando prohibida su transmisi6n o comunicac i6n publica por cualquier medio o procedimiento, debiendo ser tratados exclusivamente para los fines prop ios de la Administraci6n de Justicia, sin perju icio de las co mpetencias de! Consejo General de! Poder Ju dicial previstas en el art[culo 560.1.10 de la LOPJ.

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Administraci6n de Justicia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10 MADRID

SENTENCIA: 00571/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Secci6n 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16     Fax: 914933916

N.I.G. 28000 l 4012768 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION      782 /2012 Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 975 /2009

6rgano Procedencia: JOO. PRIMERA INSTANCIA N. 42 de MADRID

De: ANTONIO

Procurador: PALOMA RUBIO CUESTA

Contra: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ GENERAL RICARDO$ 230 OE MADRID Procurador: MARIA DEL CARMEN HURTADO DE MENDOZA LODARES

Il.mos. Sres. Magistrados:

1. JOSE MANUEL ARIAS RODRIGUEZ
2. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

D” M” JOSEFA RUIZ MARIN

En MADRID, a veintid6s de octubre de dos mil doce.

La    Secci6n    Decima    de    la    Audiencia    Provincial    de    Madrid, compuesta por los Senores Magistrados expresados al margen, ha

Madrid

visto    en procedentes

grado      de   apelaci6n del   Juzgado      de   1″

los     autos Instancia     n°     42

975/2009,

de Madrid,

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de Justicia

seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante D. ANTONIO, representado por la Procuradora Da Paloma Rubio Cuesta y defendido por Letrado, y de otra como demandada-apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/GENERAL RICARDOS

230 DE MADRID, representada por la Procuradora Da Ma del Carmen Hurtado de Mendoza Ladares y defendida por Letrado, seguidos por el tramite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Jose Manuel Arias Rodriguez.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

La Sala acepta y da por reproducidos   los antecedentes de hecho de la resoluci6n recurrida.

PRIMERO.–   Por el Juzgado de Primera Instancia n°                  42 de Madrid, en fecha 8 de junio de 2012, se dict6 sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: “Que debe   desestimar   y        desestimo         las         demandas      acumuladas      en   las presentes   actuaciones   interpuestas   por      la   Procuradora      n• Paloma Rubio Cuesta en nombre y                representaci6n de D. Antonio      contra      la   Comunidad      de      Propietarios      de      la Calle      General   Ricardos      230      de   Madrid,   absolviendo   a dicha Comunidad demandada de las pretensiones contra ellas deducidas en dichas demandas y debo condenar y condeno al actor al pago de todas las costas causadas en el presente procedimiento.”.

SEGUNDO.- Contra la anterior resoluci6n se interpuso recurso de apelaci6n por la parte demandante. Admitido el recurso de apelaci6n en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevandose los autos ante esta Secci6n, para resolver el recurso.

Madrid         2

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TERCERO.- Por providencia de esta Secci6n,

de fecha 8 de

octubre de 2012, se acord6 que no era necesaria la celebraci6n de vista publica, quedando en turno de sefialamiento para la correspondiente deliberaci6n, votaci6n y fallo, turno que se ha cumplido el dia 16 de octubre de 2012.

CUARTO.- En la tramitaci6n del presente procedimiento han

sido

observadas

en   ambas   instancias   las

prescripciones

legales.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-     Habiendose     dictado     sentencia     en     primera

Madrid

instancia, desestimatoria de los pedimentos deducidos en las demandas promovidas por la representaci6n procesal de D. Antonio ejercitando acciones de impugnaci6n de los acuerdos adoptados en las Juntas Generales celebradas los dias 3-2- y 21-4-2009 por la Comunidad de Propietarios de la Calle General Ricardos n° 230 de Madrid, se alza en apelaci6n la parte demandante en procura de una sentencia que revoque la recurrida y la sustituya por otra que acceda a lo impetrado en dichas demandas. Se fundamenta dicha pretension en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposici6n del recurso de apelaci6n, redactado conforme a lo dispuesto en el articulo 458 de la LEC, asentado en varios motivos de disentimiento, rubricados error en la apreciaci6n de la prueba documental, lo que delimita el ambito del enjuiciamiento en esta instancia.

En la alegaci6n primera del recurso se mencionan por la parte apelante a modo de exordio una serie de hechos que entiende probados, reproduciendo sustancialmente la narraci6n

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Madrid

expresada en el relato hist6rico de las demandas, aunque tenga que reconocer que en el libro de actas no aparece recogido acuerdo expreso de distribuir el gasto de calefacci6n en funci6n de elementos de redici6n de cada vivienda o local, esto es, uno de los pivotes en que hizo gravitar las peticiones formuladas en las demandas, poniendo ahora el acento, por un lado, en que desde el afio 1969 las cuentas anuales y los presupuestos presentados se han aprobado por todos los propietarios, sin que haya habido votos en contra o impugnaciones, lo que resulta a toda luz irrelevante para el enjuiciamiento de la materia litigiosa y, por otro, en que teniendo en cuenta la no existencia de Estatutos, se opt6 por el sistema de distribuci6n del gasto de calefacci6n en funci6n del numero de elementos de calefacci6n que cada copropietario tenia en su vivienda o local. Sin embargo, al razonar asi se

orillan una serie de circunstancias capitales para el enjuiciamiento, cuales son que 10) en la certificaci6n registral que por fotocopia se acompan6 como documento n° 4 de la demanda consta queen la escritura de obra nueva y division horizontal del edificio se estableci6 que cada uno de los copropietarios en su dia participaran en la propiedad del solar y demas bienes comunes de la casa en proporci6n al valor de su cuota de copropiedad. 2°) Abstracci6n hecha de que no puede confundirse un acuerdo de modificaci6n de la cuota de participaci6n con un acuerdo sabre el cambio en el sistema de reparto del consumo de la calefacci6n, en cuanto que para modificar la cuota de participaci6n en los gastos comunes establecida en el titulo constitutivo debe existir acuerdo unanime de los propietarios, lo que aqui no ha sucedido, a diferencia de lo que acaece con la modificaci6n en el sistema de reparto en el consumo de la calefacci6n, en la medida en que no se varia la cuota de participaci6n asignado al piso o local, ni se alteran las reglas contenidas en el titulo constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos, como ha precisado la STS de 24-1-2008 respecto a un cambio en el sistema de consumo de agua, donde se proclama que “sin una

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prevision legal estatutaria, para volver de un sistema a otro seria necesaria la mayoria de las comunes, al no modificarse la cuota o coeficiente de participaci6n, ni las reglas contenidas en el titulo constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos”. 3) La circunstancia de que durante muchos anos se haya efectuado el reparto del gasto de calefacci6n conforme al numero de radiadores en modo alguno es 6bice para que en un momento determinado la mayoria de los copropietarios decidan cambiar a un sistema distinto, sin que pueda aducirse la costumbre, ni el sistema de distribuci6n del gasto de calefacci6n en funci6n del numero de elementos de radiaci6n durante mas de treinta anos, ni que el Juzgador a quo ha confundido el coeficiente de propiedad, lo que con la cuota de participaci6n, carece de argumentaci6n especifica, ni los demas alegatos vertidos en los demas motivos de impugnaci6n. Es evidente que el pago de los gastos de acuerdo

a        los    coeficientes,    como    tantas    veces    hemos    declarado

siguiendo    una    jurisprudencia    consolidada,    no    es    ferreo    ni

cerrado,    cual    se    desprende    inequivocamente    del    tenor    del

Madrid

articulo 5 de la LPH y, mas especificamente, de su articulo 9, al disponerlo claramente en su regla quinta, donde se contempla la contribuci6n no solo con arreglo a la cuota de participaci6n, sino tambien a lo especialmente establecido, con lo que viable que se adopten otros sistemas de abono de los gastos comunes, lo que ha sido proclamado por la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, al tener en cuenta que mediante los Estatutos puede modificarse el titulo en lo relativo a la fijaci6n de cuotas de participaci6n (STS de 6-7-1991) 0 que cabe dispensar determinados gastos (STS 6-1-1991, entre otros) o que procede, para supuestos concretos o anualidades precisadas, el sistema de reparto igual y no proporcional para todos los copropietarios. Ahora bien, en el supuesto controvertido no puede preterirse que en manera alguna se estableci6 en el titulo constitutivo un sistema de distribuci6n del gasto de la calefacci6n en proporci6n al numero de elementos de radiaci6n

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instalados    en cada            vivienda    o local y por simple mayoria        se decidi6 cambiar ese sistema por el de cuota de participaci6n, lo que entrafiaria una conculcaci6n del articulo 9-5 del citado texto    legal,        sino            que    lo        acordado        en        las    Juntas    a    que    se circunscriben                las        impugnaciones    fue        la        distribuci6n        de    un gasto,        por        lo    demas,        conforme    a                los        coeficientes    de participaci6n fijados en el titulo constitutive, lo que supone tan solo        una            expresi6n de la voluntad general de la Junta. Otro entendimiento no abocaria masque a petrificar un acuerdo sin posibilidad de modificaci6n alguna en el futuro, lo que carece de todo refrendo legal. No puede aseverarse que desde hace mas de treinta afios ha venido rigiendo el sistema del reparto de gasto de calefacci6n con arreglo a los elementos de radiaci6n, ya que ello pugna abiertamente con el hecho de que en la Junta General de 30-10-1990 se aprobase un aumento de la cuota general en un 24% sin menci6n alguna a elementos de radiaci6n. Pero con ser cierto que el sistema antedicho ha venido imperando en la Comunidad desde hace muchos afios, ello carece del relieve que se le asigna si la Comunidad de Propietarios decidi6 en el afio 2009 cambiar el sistema de distribuci6n del gasto por mayoria, no pudiendo invocarse la costumbre como fuente de derecho si la misma s6lo puede aplicarse en defecto de ley aplicable, siendo llano que la LPH establece en los articulos 5 y 9-3 preceptos sobre la forma de contribuci6n a los gastos comunes. Tampoco se alcanza a entender que se asevere que se ha incidido en error en la valoraci6n de la prueba, al no declarar que para proceder a la modificaci6n de las cuotas de participaci6n respecto al reparto de gasto de calefacci6n debi6 existir acuerdo unanime, ya que ello nada tiene que ver con la ponderaci6n de la prueba, sino con la aplicaci6n del Derecho, al margen de que no es exigible unanimidad si no se altera el titulo constitutivo ni los Estatutos (articulo 17-1•).

El mismo destino claudicante ha de alcanzar a las demas objeciones vertidas en el escrito redactado al socaire del articulo 458 de la LEC, dado que en la convocatoria Junta

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de Justicia

Madrid

General Extraordinaria celebrada el 3-2-2009 se incluyeron dos temas fundamentales como integradores del orden del dia, a saber: 1) la demanda presentada por D. Antonio Vazquez a la Comunidad de Propietarios en relaci6n a la modificaci6n de la forma de pago y la ratificaci6n o no del acuerdo adoptado de la cuota de comunidad por coeficiente o por elementos de radiadores. Pues bien, por unanimidad se aprob6 anular el acuerdo adoptado en Junta de 29-V-2008 por no constar expresamente en el orden del dia y acordemente allanarse a la demanda Onicamente por ese motivo. En lo atinente al segundo acuerdo, se aprob6 la modificaci6n del sistema de distribuci6n del gasto en los terminos ya referenciados. Consiguientemente, se englob6 en el orden del dia ratificar o no el acuerdo adoptado sobre la distribuci6n del consume de calefacci6n, lo que fue conocido por el actor, quien no vot6 a favor del pago de la calefacci6n por coeficiente. No puede redargliirse con consistencia suasoria que si la Comunidad apelada declara reconocer la nulidad del acuerdo, no puede ratificar acto seguido un acuerdo que es nulo de pleno derecho, por haberse adoptado en contra de la legislaci6n vigente, ni que en el orden del dia tan solo se contemplase la ratificaci6n del acuerdo, pero en absolute la modificaci6n y aprobaci6n de un nuevo acuerdo, en cuanto que la Comunidad de Propietarios anul6 el acuerdo por defectos formales, pero ello no es valladar para que a rengl6n seguido pueda acordar la ratificaci6n del contenido del acuerdo en cuanto al fondo del acuerdo. Por lo demas, el enunciado “ratificaci6n o no del acuerdo” es per se elucidador de que la Comunidad se pronunciaria sobre la problematica relativa al reparto del gasto de calefacci6n por uno de los dos sistemas en liza, con lo que no puede afirmarse que desconocia el actor el alcance del tema a tratar en la Junta General Extraordinaria, consagrada a dicha problematica. In noche, el motivo ha de periclitar por su absoluta inconsistencia juridica.

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La misma suerte ha de correr el ultimo reparo proyectado frente a la decision discutida, donde tambien se acusa de error en la prueba documental, el que se construye hacienda supuesto de la resultancia demostrativa que el bagaje heuristico revela, integrado basicamente por los informes periciales y aclaraciones de los peritos en el acto del

juicio, perfectamente aquilatados en la sentencia. Que el consumo de la calefaccion no es, en puridad, susceptible de individualizacion en el edificio de autos rezuma del informe pericial elaborado por el perito judicial D. Manuel Gonzalez Ante, al sefialar que “la asignacion de los costes variables, si se pretendiese realizarla   exactamente con caracter

individual, es extraordinariamente mas complicada, por no

decir inviable. Seria necesario instalar en cada radiador de los pisos, un caudalimetro, un termometro diferencial y un pequeno procesador que calculase y registrase el consumo de calorias en un periodo de tiempo. Ademas habria que contratar con una empresa independiente la lectura y calculo de las medidas efectuadas. Evidentemente esta solucion, por su complejidad y alto coste, desborda los resultados que se persiguen y lo que se hace es un reparto aproximado de las

costas    variables,    en    base    a    coeficientes”, conclusiones    abundo        en        el    acto    del    juicio,

y   en      dichas las   que   se

Madrid

compadecen en buena medida con las plasmadas en el informe elaborado por D. Jose Andres Lion Abvin (folios 243 y 244), e incluso aclaradas en el citado acto rituario, donde se explicito que “no es posible colocar un contador de energia por cada vivienda, ya que la instalacion funciona por columnas que van cogiendo radiadores de diferentes pisos, asi como que el consumo depende del tipo del ventanas, acristalamientos y aislamientos interiores de cada vivienda que se puede modificar por cada propietario. No se cuestiona por la parte apelante dichas conclusiones, sino que incluso se admite que ambos peritos coincidieran en la dificultad existente a la hora de determinar con precision el consumo concreto de cada vivienda -el perito judicial en el acto del juicio hablo de

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imposibilidad-, asi como que el consumo depende de varios elementos, como son que las viviendas se encuentran en los pisos superiores o inferiores, esten orientados al Norte o al Sur, dispongan de aislamientos adecuados o, por el contrario, haya perdidas de energia, lo que es una obviedad, como tambien se reconocen los problemas tecnicos que genera el sistema

centralizado.

Sin

embargo,

se   insiste

en   que   hay   que

diferenciar los problemas tecnicos que una instalaci6n central puede tener a la hora de repartir el calor del derecho de todo

propietario

a    abonar

lo  que  realmente

consume  y,

consiguientemente,    individualizar    el    consumo;    argumentaci6n

que no toma en consideraci6n que son esos problemas tecnicos – el propio perito de la parte actora fue categ6rico en terminos de que no es posible colocar un contador de energia, al funcionar la instalaci6n por columnas, los que impide la individualizaci6n del gasto en el inmueble. La instalaci6n de evaporimetros ha sido desechada por el perito judicial en el acto del juicio por inservibles. La insusceptibilidad de la individualizaci6n del gasto se produciria en todo caso en el edificio sito en lac/General Ricardos 230 y con independencia de que todas las viviendas no tuviesen la misma superficie y el mismo coeficiente de participaci6n, es problema end6geno de la propia instalaci6n, lo que omite deliberadamente la parte apelante que continua empecinada en su tesis, olvidando queen

el    titulo

constitutivo

se  estableci6

un  sistema  de

distribuci6n de todo gasto y, por ende, el de la calefacci6n, segun coeficiente y, aunque el sistema de distribuci6n en proporci6n a los elementos instalados en cada vivienda o local haya pervivido de antiguo en la Comunidad, esta puede acordar el cambio de sistema por simple mayoria, individualizando un gasto particular, como se ha reiterado, lo que es simple expresi6n de la voluntad general de la Junta de Propiedad; razonamientos que cristalizan en el fenecimiento de este motivo y, a fortiori, del recurso.

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SEGUNDO.- Corolario del inacogimiento del recurso es que, al amparo del articulo 398 de la LEC, las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional se impongan a la parte apelante, al no suscitar la materia litigiosa seria duda factica ni juridica.

Vistos los preceptos legales citados y demas disposiciones normativas de general y pertinente aplicaci6n.

III.- FALL AMOS

Que,    con

desestimaci6n

del

recurso

de  apelaci6n

interpuesto por la Procuradora o• Paloma Rubio Cuesta, en representaci6n de D. Antonio , frente a la sentencia dictada el dia ocho de junio de dos mil doce por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia n° 42 de Madrid en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la indicada resoluci6n, e imponemos a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Se acuerda la perdida por la parte recurrente vencida del dep6sito constituido para recurrir.

Asi por esta nuestra sentencia, de la que se unira

certificaci6n

literal  al

Rollo

de  Sala

782/12,lo

pronunciamos, mandamos y firmamos.

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Madrid

PUBLICACION. – Firmada la anterior resoluci6n es entregada en esta Secretaria para su notificaci6n, dandose publicidad en legal forma, y   se   expide   certificaci6n   literal   de la misma para su union al rollo.

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN UNDÉCIMA

Sentencia

En MADRID, a diecisiete de mayo de dos mil once.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, ha visto en grado de apelación , los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 669/2004 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.56 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante D. Francisco …, Dª Elisabeth … representado por la Procuradora Sr. Corral y de otra, como apelados COMUNIDAD DE PROPIETARIOS COSTANILLA …., representados por la Procuradora Sra. Donday Cuevas y D. Fernando … y Dª María Mercedes …, sobre otra materias.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. Primera Instancia N. 56 de Madrid, por el mismo se dictó sentencia con fecha 18 de febrero de 2010, cuya parte dispositiva dice: “Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la procuradora Dª Donday Cuevas, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS COSTANILLA …., contra D. Francisco … y  Dª Elisabeth …,  representado por la Procuradora Sr. Corral y y D. Fernando … y Dª María Mercedes …, representados por la Procuradora Sra. Mera .., debo condenar y condeno a los demandados D. Francisco … y Dª Elisabeth … a realizar las obras necesarias para restablecer el inmueble a su estado originario, devolviendo a la comunidad de propietarios todo el espacio comunal ilícitamente ocupado, con condena de costas procesales, y a los demandados, D. Fernando … y Dª María Mercedes … a la devolución del espacio comunal donde se ubica el trastero resultante de las obras ilegales, ilícitamente permutado por el Sr. Aviznada y Sra. Perelló así como a consentir en este espacio comunal las obras necesarias para reponer el inmueble a su estado originario, sin imposición de las costas causadas a los dos últimos demandados reseñados”. Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Francisco … y Dª Elisabeth …, se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria. La representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS COSTANILLA …., 12 de Madrid presentó escrito formulando oposición al mencionado recurso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 7 de abril de 2011, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús Gavilan López

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO.- Antecedentes procesales del recurso.-

1.- La demanda planteada inicialmente por la Comunidad de Propietarios Costanilla …, y al amparo de lo preceptuado en los artículos 7,12 y 17 de la LPH, se interesó dictar sentencia que condenara a los demandados D. Francisco … y Dª Elisabeth … a realizar las obras necesarias para establecer el inmueble a su estado originario, devolviendo a la comunidad de propietarios todo el espacio comunal ilícitamente ocupado; posteriormente fue ampliada a los codemandados  D. Fernando … y Dª María Mercedes …, que habían permutado con los anteriores trasteros existentes en la planta superior a la vivienda de los demandados, y que se había anexionado mediante escalera de caracol, interesando igualmente la devolución del espacio comunal donde se ubica el trastero resultante de las obras ilegales, ilícitamente permutado por el  Sr. Avizanda y Sra. Perelló, así como a consentir en este espacio comunal las obras necesarias para reponer el inmueble a su estado originario.

2.- Los demandados inicialmente se opusieron a la demanda planteada y tras seguirse los autos por su curso procesal fue dictada sentencia en fecha 14/9/2006 que fue revocada por resolución de 11/2/2008 de la Audiencia Provincial de Madrid estimando la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, retrotrayéndose las actuaciones y emplazando a los segundos, quienes contestaron a la demanda oponiéndose a la misma.

3.- La sentencia de instancia estima en su integridad la demanda y condena a los demandados a realizar las obras necesarias y restituir la finca a su estado originario, todo ello en los términos concretos que refleja el antecedente de hecho segundo de esta resolución, que se corresponde con la parte dispositiva de la misma.

4.- El recurso planteado por la representación procesal de  D. Francisco … y Dª Elisabeth … se fundamenta a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en su escrito de interposición del recurso, en los siguientes motivos:

1º) Nulidad de actuaciones por la devolución del escrito de contestación a la segunda demanda de la Comunidad de Propietarios.

2º) Nulidad de la audiencia previa por la denegación del Juzgado de la solicitud de los apelantes a plantear excepciones procesales e inadmisión a plantear recurso de reposición.

3º) Nulidad del acto del juicio por error del Juzgado al no haber emplazado a la apelante para la celebración de la prueba solicitada, que fue admitida, y la negativa a suspender el acto del juicio.
4º) Excepción de litisconsorcio pasivo necesario por el incumplimiento de plantear la demanda en los mismos términos a los litisconsortes.

5º) Falta de legitimación activa por ausencia de acuerdo de la Comunidad de Propietarios para demandar a los vecinos D. Fernando … y Dª María Mercedes … que eran presidentes de la misma comunidad.

6º) Falta de prueba del estado originario del inmueble.

7º) Ilicitud de la prueba pericial practicada.

8º) Abuso de derecho de la comunidad demandante.

9º) Violación del principio de igualdad o prohibición de trato distinto o discriminatorio respecto de otro vecinos.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que desestime la demanda interpuesta, condenando a la demandante al pago de las costas en ambas instancias.

Y con carácter previo:

A) Nulidad de la providencia de 10 de diciembre de 2008 y del autos de 5 de febrero de 2009 por los que impidió a la demandad contestar a la demanda de la Comunidad de Propietarios, y retroacción de las actuaciones al momento del emplazamiento realizado para que formulara contestación a la segunda demanda de la actora; subsidiariamente,

B) Nulidad del acto de la audiencia previa celebrada el día 14 de septiembre de 2009, a fin de que se permitiera a esa parte formular las excepciones procesales que, en su caso, correspondieran a la vista de la nueva demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios y, en su caso, para hacer valer los recursos  contra una eventual inadmisión de dichas excepciones; y subsidiariamente.

C) Nulidad del acto del juicio, por no haber suspendido dicho acto cuando se verificó el error judicial que impidió que practicar la prueba de exhibición de libros de actas que había sido admitida.

5.- De contrario se interesó la confirmación de la sentencia, se acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Motivo primero.- Nulidad de actuaciones por la devolución del escrito de contestación a la segunda demanda de la  Comunidad de Propietarios.

No pueden aceptarse las alegaciones al respecto; la Sentencia de esta A.P de Madrid, Sección 19ª, de 11 de Febrero de 2008, declaró la retroacción de actuaciones al momento de la Audiencia Previa, a fin de constituir el litisconsorcio pasivo, necesario, invocado como excepción precisamente por la ahora apelante, ordenado darle el recuro a las actuaciones de acuerdo con el artículo 420 LEC; así lo hizo el Juzgado mediante providencia de 9 de mayo de 2008 “emplazando a las partes personadas y nuevos demandados para que conteste, la demanda presentada, adjuntando a tales efectos el auto de incoación, así como copia de la demanda y documentos que la acompañan”, rechazándose por providencia de fecha 10 de Diciembre de 2008 , la contestación a la demanda presentada por los demandantes iniciales, en base al artículo 420.3 LEC, folio 414 de autos.

Pues bien, efectivamente, la retroacción del procedimiento por resolución firme de esta A.P, al momento d la audiencia previa, y a los fines del artículo 420 LEC, claramente comporta la constitución del litisconsorcio pasivo necesario, trasladando al nuevo litisconsorte los documentos a a que se refiere el precepto, para que proceda a contestar la demanda, quedando en tanto en suspenso las actuaciones para los iniciales demandantes y demandados, de acuerdo con el apartado 3º del mencionado precepto; así se hizo por los nuevos demandados, quienes se allanaron en su integridad a la demanda, folio 44 de autos; en consecuencia, los ahora apelantes e iniciales demandantes habían ya contestado la demanda, sin que en consecuencia les afectara la ampliación realizada en relación con sus litisconsortes, no pudiendo hacer distinta interpretación de la providencia de 28 de octubre que emplazando a las partes, no de forma afortunada en su redacción, interesaba de los nuevos demandados la contestasen, de acuerdo con la previsiones y lógica procesal del artículo 420 LEC a ello se suma que volvió a celebrarse nueva audiencia previa donde pudieron realizar cuantas alegaciones complementarias y aclaratorias que estimaran pertinentes de las respectivas pretensiones y concreción de hechos, al amparo del artículo 426, lo que evidentemente aleja la existencia del más mínimo atisbo de indefensión forma o material.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Motivo segundo.-  Nulidad de la audiencia previa por la denegación del Juzgado de la solicitud de los apelantes a plantear excepciones procesales e inadmisión a plantear recurso de reposición.

Se alega que estas nuevas excepciones planteadas eran consecuencia de la “nueva demanda” planteada por  la Comunidad de Propietarios, cuando, de acuerdo, con la providencia de 28 de octubre citada, a los nuevos demandados se les dio traslado para que contestasen la demanda presentada, “adjuntando a los efectos del auto de incoación, así como copia de demanda y documentos que la acompañan”. Por tanto, se amplía la demanda al nuevo litisconsorte; no se trata formal ni materialmente de nueva demanda, sino de prueba evidente de ellos que no se alteró la pretensión esencial: restituir la finca a su estado originario, incluidos los respectivos trasteros permutados por las partes, a costa de elementos comunes; en consecuencia, era clara la absoluta improcedencia de introducir nuevas excepciones procesales al amparo del artículo 405 LEC, pues ya había precluido el plazo, siendo extemporánea su solicitud y planteamiento.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Motivo tercero.- Nulidad del acto del juicio por error del Juzgado al no haber emplazado a la apelante para la celebración de la prueba solicitada, que fue admitida, y negativa a suspender el acto del juicio.

Efectivamente consta la falta de citación del apelante en la prueba de exhibición del libro de actas de la  Comunidad de Propietarios, cuya prueba había sido admitida en la audiencia previa, pero que el propio devenir del procedimiento había dejado sin contenido ni finalidad alguna, al no haberse cuestionado ni planteado formalmente falta de legitimación activa del Presidente de la comunidad, y tampoco haberse impugnado los documentos aportados con la demanda, así como los testimonios o copias de tal libro y actas que ya obraban en las actuaciones, folios 184 a 234 de autos, corroborando los hechos esenciales a los que se contraía la prueba, esto es, tanto la constancia por la comunidad de la ejecución de las obras, como el acuerdo de reclamar judicialmente el espacio común ocupado indebidamente por los demandados, por lo que esa exhibición de tal libro de actas tenía ya un carácter meramente testimonial, y desde luego constituido en prueba absolutamente irrelevante e innecesaria, como viene a declarar, acertadamente   la juzgadora de instancia, evitando una injustificada solicitud de suspensión por la apelante. A mayor abundamiento, el Letrado de la actora refiere expresamente la presencia del Presidente de la  Comunidad, acompañado del libro de actas, quien es interrogatorio, y en consecuencia, el apelante tuvo la posibilidad de haberlo examinado y haberle formulado preguntas determinadas en relación con el mismo, lo que momento alguno lleva a cabo; para concluir, se invoca la necesidad de haberse exhibido para facilitar la prueba testifical, lo que se contradice en el posterior examen durante el juicio de los testigos, especialmente las vecinas de los pisos 3º y 5º, que confirman los extremos anteriores en cuanto a la existencia de tales obras y actuaciones de la  comunidad de propietarios al respecto, sin que pueda apreciarse la necesidad o utilidad de dicha prueba de exhibición, carente, ya  de contenido. Finalmente, esta Sala ha denegado por los mismos fundamentos dicha prueba, mediante resolución de 17 de noviembre de 2010, firme y consentida por los apelantes.

Por todo ello, no ha de existido indefensión alguna, pues como dice nuestro Tribunal Supremo Sala 1ª, en sentencia de 19-5-2008, nº 415/2008, rec 1329/2006. <<…La efectividad de la indefensión requiere la concurrencia de determinados requisitos, y así:

a) Que el análisis de la indefensión se realice siempre en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso (STC 145/1968, de 24 de noviembre EDJ1986/145).

b) Que se produzca  un real y efectivo menoscabado del derecho de defensa de la parte procesal, un perjuicio de índole material que le impida poder defender sus derechos e intereses legítimos en la esfera del proceso jurisprudencial (SSTS 186/1998 EDJ1998/30678, 145/1990 EDJ1990/8850, 230/1992 EDJ1992/12339, 106/1993 EDJ1993/2815, 185/1994 EDJ1994/14449, 1/1996 EDJ1996/15, 89/1997 EDJ1997/2615, entre otras muchas), y que ese menoscabado esté en relación con la infracción de normas procesales y no responda a otras causas.

c) Que la indefensión no haya sido provocada por la parte que la invoca (STS 57/1984, de mayo EDJ1984/57), bien a través de un comportamiento negligente o doloso (SSTC 9/1981 EDJ1981/9, 1/1983 EDJ1983/1, 22/1987 EDJ1987/22), bien por su actuación errónea (STC 154/1985, de 5 de noviembre), o bien por una conducta de ocultamiento en aquellos supuestos en los que el motivo invocado para instar la nulidad se funda en la falta de emplazamiento, incluso en el caso de que la misma la hubiese provocado la imprecisa técnica en la utilización de los medios procesales previsto por el ordenamiento (STC 109/1985, de 8 de noviembre EDJ1985/109).>> No concurre menoscabado o limitación en el ejercicio de defensa, y así puede apreciarse de las circunstancias concurrentes.

El motivo se desestima.

QUINTO.- Motivo cuarto.- Excepción de litisconsorcio pasivo necesario por el incumplimiento de demandar en los mismos términos a las litisconsortes.

Como se ha dicho, se interpreta inadecuadamente la tramitación o constitución del litisconsorcio pasivo necesario, ya que, acordad la retroacción del procedimiento al momento de la audiencia previa, y a los fines del artículo 420 LEC; no se trataba de “demandar nuevamente” a los ya demandados, sino de dar traslado al nuevo litisconsorte de los documentos a que se refiere el precepto, esto es, la copia del auto de incoación, demanda, y documentos anexos, para que procediera a contestarla, quedando en tanto en suspenso las actuaciones para los iniciales demandantes y demandados, de acuerdo con el apartado 31 del mencionado precepto; así se hizo por los nuevos demandados, quienes se allanaron en su integridad a la demanda, folio 444 de autos; no puede confundirse, para concluir, la pretensión de la demanda y su posterior ampliación respecto a los codemandados por litisconsorcio, cuando se funda en la ilicitud de las obras realizadas con ocupación de elementos comunes, a partir de la permuta de los trasteros, y a la exclusiva ejecución de las primeras en la vivienda de los apelantes, con la consecuente individualización de conductas y efectos de la sentencia dictada, en cuanto a los codemandados.

El motivo se desestima.

SEXTO.- Motivo quinto.-  Falta de legitimación activa por ausencia de acuerdo de la  Comunidad de Propietarios para demandar a los vecinos D. Fernando … y Dª María Mercedes … que eran presidentes de la misma comunidad.

No discutiéndose el acuerdo al respecto de la comunidad adoptado con fecha de 28 de abril de 2004, en cuanto a los demandados iniciales, ahora apelantes, la posterior incorporación al litigio de los codemandados que permutaron el trastero con los apelantes, están incluidos en esa facultad del Presidente para iniciar acciones judiciales contra la propiedad del 5º derecha, folio 232 de autos, conferida a fin de obtener restitución del inmueble a su estado originario, afectando por ende a los codemandados y allanados, a quienes correspondía en su caso, haber planteado dicha excepción.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- Motivo sexto.- Falta de prueba del estado originario del inmueble.

No pueden aceptarse las alegaciones al respecto; se centra esencialmente en el hecho de haberse basado en declaraciones testificales, omitiendo que la sentencia reseña expresamente que parte desde el punto de vista probatorio en los hechos que se consideran probados, incluida esta circunstancia, en las propias declaraciones del codemandado Sr. Tell, el propio documento nº 8 aportado con la demanda, suscrito por el  apelante, folio 41 de la demanda, a los folios 24 y ss, ratificado es el acto del juicio donde se acredita técnicamente y describe en profundidad no sólo el estado originario de la finca, sino la construcción realizada.

En consecuencia, y a modo de resumen, como reiteradamente viene poniendo de manifiesto esta Sala, esa valoración  conjunta de la prueba practicada es plenamente lógica y ajustada a derecho por razón del principio de inmediación y función propia del Juzgador de instancia, debiéndose mantener en esta alzada, de acuerdo con la reiterada doctrina y jurisprudencia (SSTS de 20 de diciembre de 1991, 20 de junio y 21 de julio de 1995, 24 de julio, 4 y 13 de abril de 2001, 27 de mayo de 2007, 15 de abril de 2008 y 25 de febrero de 2011, entre otras), que sin solución de continuidad ha dispuesto en lo esencial de los mismos medios probatorios, por la grabación y visionado del juicio; a esa valoración de le debe otorgar mejor consideración que la interpretación parcial y subjetiva que realiza la parte apelante, dentro esa prueba testifical, documental y pericial referida. Y específicamente  en cuanto a la valoración de la prueba pericial, de acuerdo con la interpretación del vigente artículo 348 de la L.E.C, ésta se encuentra sujeta a las reglas de la sana crítica, pues siguiendo la doctrina y jurisprudencia de la sentencia del T.S, Sala 1ª de 30 junio 2005, <<… La prueba pericial es de libre valoración…  y como otras, se aprecian según “las reglas de la sana crítica”, sin estar obligados los juzgadores por otra partes, a sujetarse a los informes de los peritos. Como tiene reiteradamente sentado esta Sala, la prueba pericial ha de ser libremente apreciada por el órgano jurisprudencia de instancia de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin que su resultado pueda ser combatido en casación incluso en los supuestos en que no se le dé valor alguno (Sentencia de 2 de octubre de 1990).>>, considerando de mejor relevancia la aportada por la actora que la referida por los apelantes del perito D. Francisco …., de dicha valoración conjunta en relación con las restantes, antes citadas.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- Motivo Séptimo.- Ilicitud de la prueba pericial practicada.

Consta en las actuaciones, en concreto las referidas actas de la Junta de Propietarios, antes señalada, que el propio apelante, en unión de la Comunidad de  Propietarios, formaron una comisión a fin de determinar y evaluar por parte del perito las obras realizadas que afectan a elementos comunes, como se desprende del acta de 26 de octubre de 2003, permitiendo la entrada a la vivienda, incluida la parte ilegalmente construida, alegación que, cuando menos, es contraria a sus propios actos, de acuerdo con el artículo 7 del CC, sin olvidar que, además, se practicaron otras pruebas a tal fin, como se ha mencionado con anterioridad.

El motivo se desestima.

NOVENO.- Motivo octavo.- Abuso de derecho de la comunidad demandante.

Como acertadamente refiere la parte apelada, fundándose el motivo en la sentencia de la A.P de Guadalajara de 11 de octubre de 2005, la permisividad en ella invocada, concierne a un supuesto donde no se habían afectado ni menoscababan o alteraba la seguridad del edificio, su estructura general ni perjudicaban derecho de otros propietarios, justamente lo contrario de la presente litis, al ser evidente que concurren todos y cada uno de los anteriores resultados cuando se permutan ilícitamente dos trasteros e invadiendo elementos comunes infracción de los artículos 7, 12 y 17 ce la Ley de Propiedad Horizontal.

El motivo se desestima.

DUODÉCIMO.- Motivo noveno.- Violación del principio de igualdad o prohibición de trato distinto o discriminatorio respecto de otro vecinos.

De las pruebas practicadas, en momento alguno se acredita que se haya consentido caso similar, al enjuiciado; las invocadas obras que afectarían al piso 4º izquierda, por la apertura de huecos no se concretan o bajada de tuberías, los desagües realizados por varios vecinos podrán acloparse a bajantes generales, como el piso 5º izquierda por las bajantes o carpintería de la fachada principal o la posible construcción de un baño adicional, la instalación de la chimenea en el 4º derecha para salida de gases, o la supresión al parecer del aseo comunitario en la buhardilla  o la instalación de aparatos de aire acondicionado, como se alega, no pueden compararse cuantitativamente ni cualitativamente a la realizada por los demandados, faltando por tanto la premisa esencial de todo trato discriminatorio: distintas resoluciones respecto a casos idénticos o similares, lo que aquí no acontece.

Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la desestimación del recuso, confirmándose la sentencia apelada.

DECIMOPRIMERO.- Costas de esta alzada.-

La desestimación del recurso determina la imposición de costas a la parte apelante, de acuerdo con el artículo 398 de la LEC.

DUODÉCIMO.- El procedimiento se ha tramitado por el juicio ordinario sobre propiedad horizontal con referencia expresa y  aceptación de cuantía en orden a la realización de obras necesarias para restituir la finca a su estado originario, en la suma de 22.902,75 euros, con plena conformidad de los demandados, folio 118 de autos.

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

FALLO

Que debemos desestimar el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Francisco … y Dª Elisabeth …, contra la sentencia de fecha 18 de febrero de 2010, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 56 de Madrid, confirmando dicha resolución, con imposición de costas a la apelante.

Contra esta resolución no caber recurso de Casación en virtud del artículo 477 de la LEC.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION Nº. 18

SENTENCIA: 00390/2006
Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 112/2006
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1152/2004
Órgano Procedencia. JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 54 de Madrid
PONENTE: SRA. DE JESUS SANCHEZ
APELANTE: D…
PROCURADOR: PILAR IRIBARREN CAVALLE
APELADO: C.P. FINCA …_
PROCURADOR: MARIA CONCEPCION DONDAY CUEVAS
En Madrid, a ocho de junio de dos mil seis.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMA. SRA. Dª. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ
ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO
ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PEREZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre impugnación acuerdos comunitarios, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandante D…., representado por la Sra. Iribarren Cavalle, y de otra, como apelado-demandado C.P. Finca …, representada por la Sra. Donday Cuevas, seguidos por el trámite del Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sra. DE JESUS SANCHEZ.
I.- ANTECEDENTES DE HECHO

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid, en fecha 17 de Octubre de 2005, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es el tenor literal siguiente: “FALLO: Desestimo la demanda presentada por la Procuradora Doña Pilar Iribarren Cavalle en nombre y representación de Don …, contra la Comunidad de propietarios de la calle … número 16 de Madrid, representada por la Procuradora Doña Concepción Donday Cuevas y debo de declarar y declaro la validez de los acuerdos adoptados por las Juntas Generales de 4 de noviembre de 2003 y de 29 de Junio de 2004, y absolver y absuelvo a la Comunidad de Propietarios de la Calle Felix Boix numero 16 de Madrid, de todos los pedimentos formulados en la demanda, todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora”.

SEGUNDO.- Por la parte actora se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 23 de mayo de 2006.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución objeto de recurso.

SEGUNDO.- Alega la parte apelante como motivos en los que funda su recurso, en primer lugar la infracción de los artículos 285 y 287 de la LEC, y del artículo 24 de la Constitución Española, al no tenerse en cuenta la grabación aportada por esta parte, sin que la ilicitud de la prueba se pusiera de manifiesto en el acto de juicio, y sin que se impugnara de adverso. En segundo lugar, manifiesta que se infringen los artículos 281, 382 de la LEC y 24 de la C.E., en tanto la grabación se realiza en el ámbito de una Junta de vecinos, y ante una pluralidad de personas, y no se procede a la divulgación de la grabación efectuada. Por ello procedería la revisión de la Junta General Extraordinaria de 4 de Noviembre de 2003, al infringir los artículos 14 a 20 de la LPH y los artículos 6 y 1261 del Código Civil, resaltando la identidad de personas en ambas comunidades, la ocultación de la información mínima y la manipulación al debate y falseamiento de los hechos, resaltando un supuesto acuerdo que no se corresponde con lo realmente votado, y evitar la defensa de los vecinos.
También manifiesta que existe error en la apreciación de la prueba, en aplicación del artículo 1090, 544 y 546 del C.C por cuanto los daños procedentes de las jardineras se deben a una deficiente solución constructiva de origen, y existen filtraciones directas a través de los respiraderos o torres de ventilación, realizando las comunidades un correcto mantenimiento de la cubierta. Debiéndose en consecuencia también revisar la Junta General Extraordinaria de 29 de Junio de 2004, por infracción de los artículos 16 y18 de la LPH. Y acaba solicitando la revocación de la resolución impugnada para que en su lugar se dicte otra, en la que se declare no haber lugar a considerar ilegal la grabación aportada por esta parte a los autos, y admitiendo la misma, se enjuicie sobre el fondo del asunto, declarando la nulidad de los acuerdos adoptados por la comunidad de propietarios de … en las Juntas Generales de 4 de Noviembre de 2003, y 29 de Junio de 2004, con imposición de costas a dicha parte, y subsidiariamente si se considera la nulidad del procedimiento, se retrotraigan las actuaciones al acto de juicio a los defectos de cumplimentar lo previsto en el artículo 287 de la LEC.
TERCERO.- Frente a las anteriores manifestaciones, debe estimarse, comenzando por el estudio de la causa de impugnación basada en la no aprobación de la grabación adjuntada al escrito de demanda, que en primer lugar, el apelante, no solicita como sería consecuente con su escrito, la práctica de dicha prueba, en esta segunda instancia, por lo que debe estarse al resultado de las pruebas practicadas en autos en aras a la resolución, de las cuestiones de fondo sometidas a decisión en el procedimiento. A ello, no obstante, debe añadirse, que como consta a tenor del literal del Ata de la Junta, no parece que la Comunidad de vecinos se hallara conforme con la grabación del apelante, en tanto se le pidió que la interrumpiera cuando fueron conscientes de la misma, por lo que en modo alguno, ostentaría legitimación por consentimiento ajeno, el actor, para la grabación que efectuó.

Sentada la anterior base, y entrando en el conocimiento del fondo del asunto, ha de precisarse que en la Junta de 4 de Noviembre de 2003, se aprobó el pago de las obras requeridas por la Comunidad de …, con el voto unánime de todos los propietarios, con la única abstención del actor Sr. … no ostentaría legitimación para impugnar los acuerdos habidos, ya que meramente se abstuvo, y no salvo su voto en la Junta, sin perjuicio de las manifestaciones que el mismo realizó, mediante burofax enviados a los presidentes de las Comunidades de … y Padre …. Además sobre la obligación de pago de las comunidades de precios dominantes sobre las obras requeridas de impermeabilización de la terraza, no puede sino reiterarse la existencia de dicha obligación por parte de los precios dominantes, precisamente por imposición del Título Constitutivo de las tres Comunidades, por lo que, al constar acreditadas las humedades y filtraciones que sufre el garaje, a la par de los perjuicios irrogados, acreditados mediante el informe obrante en autos, ha de entenderse que las razones ajenas a dichos hechos alegadas por el apelante, carecen de base de prueba que las sustente.

Por último, en relación a la impugnación del Acuerdo adoptado en la Junta General Extraordinaria de fecha 29 de Junio de 2004 no cabría sino reiterar los argumentos expuestos en la resolución de instancia, en el sentido de que no cabe apreciar la existencia de una modificación de las cuotas a abonar por los propietarios, al establecer una distribución de acuerdo, con el título constitutivo y lo establecido en la LPH. Decayendo en consecuencia también en este punto el recurso planteado.

CUARTO.- A tenor de lo previsto en el artículo 398 de la LEC, procede imponer las costas procesales generadas en esta segunda instancia a la parte apelante.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecedente en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español

III.- FALLAMOS
DESESTIMANDO el recurso de apelación planteado por D. … por la Sra. Procuradora Dña. Pilar Irribarren Cavalle contra Sentencia de fecha 17 de Octubre de 2005, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Madrid, en autos de Juicio Ordinario nº 1152-04 promovidos a instancia de la citada parte contra Comunidad de Propietarios de Calle …, representada por la Sra. Procuradora Dña. Mª Concepción Donday Cuevas, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo las costas procesales generadas en esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION Nº. 8

Rollo Nº: 515/2005
Autos: 642/2004
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA DE Nº2 DE MÓSTOLES
Demandante/ Apelante: C.P. …
Procurador: Mª DOLORES HERNANDEZ VERGARA
Demandado/Apelado: D. …
Procurador: JORGE DE MIGUEL LÓPEZ

Ponente: ILMO SR. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

SENTENCIA Nº. 294

Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Antonio García Paredes
Ilmo. SR. D. Manuel Camino Paniagua
Ilmo. Sr. D. José Manuel Arias Rodríguez

En Madrid, a ocho de mayo de dos mil seis.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº2 de Móstoles Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante, C.P. …, de otra, como demandado-apelado-impugnante, D… y de otra, como demandante-apelada, DÑA. …, sin representación ni defensa en esta alzada por su incomparecencia.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio García Paredes.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Móstoles, Madrid, en fecha 30 de diciembre de 2004, se dictó sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: “Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora SRA. GARCÍA LETRADO en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS … contra … representado en autos por el Procurador SR. JULVEZ PERIS MARTIN debo absolver y absuelvo a … de todos sus pedimentos; debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y abonándose las comunes por mitad”

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante e impugnación por la parte demandada D. …, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, substanciándose el recurso por sus trámites legales.
TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 4 de mayo de 2006.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Planteamiento de la apelación
Frente a la sentencia de primera instancia, que desestimó la demanda de demolición de obras realizadas por los demandados, la Comunidad de Propietarios demandante formula recurso de apelación alegando, como primer motivo, que la sentencia ha incurrido en infracción por inaplicación de los artículos 7, 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal y artículo 9 de los Estatutos de la Comunidad, todos los cuales impiden que los propietarios pueden efectuar obras que afectan a los elementos comunes y, como segundo motivo, que la sentencia ha incurrido en error de la valoración e interpretación del acuerdo de cerramiento aprobado en la Junta General Extraordinaria de fecha 25 de febrero de 2000.

La parte demandada se opone a dicho recurso e impugna, a su vez, la sentencia sólo en extremo referido a la no imposición de costas, al entender que debieron ser impuestas a la demandante puesto que fueron pretensiones.
SEGUNDO.- Sobre el recurso de la Comunidad de Propietarios demandante. Valoración de la prueba.
De entrada es preciso reconocer que la sentencia de instancia hace un acertado análisis de la situación del contexto en el que se produce el conflicto resaltando que se trata de una urbanización y no de un edificio por plantas. Esto es importante, porque, aunque la normativa de la Ley de Propiedad Horizontal sea aplicable también a las urbanizaciones, no cabe duda de que la realidad física de unas y otras tiene notables diferencias y esas diferencias modulan o hacen variar la incidencia de la norma legal aplicable. Así no es lo mismo hablar de fachada en un edificio por plantas (en que el muro que sirve de fachada en una urbanización de chalets adosados, pareados o de viviendas unifamiliares aisladas (donde los elementos comunes no están tan estrechamente ligados a los elementos privativos).
Tan es así que en el propio informe pericial que la parte actora acompaña a su demanda como apoyo a su pretensión se dice – en la primera de las conclusiones finales- que las obras de ampliación de la vivienda nº 8 “modifican la apariencia, estética y decoración del conjunto de la urbanización”. ES decir, no se utiliza por la perito el concepto de “fachada”, que la parte actora emplea – aunque entre paréntesis- en el hecho quinto de la demanda identificándolo con el de “elementos comunes”.
Esto lleva al planteamiento de la cuestión de si en una urbanización (como conjunto de edificios o chalets) se puede hablar de fachada de la urbanización o si el aspecto estético general se puede considerar como un elemento común.
En respuesta a la primera cuestión es de lógica y de sentido común entender que una urbanización por su propia naturaleza (conjunto o suma de chalets) no tiene fachada única si no tantas fachadas como chalets. Si etimológicamente fachada viene de faz (cara, aspecto exterior), cada chalet ofrece su cara, su aspecto, su fachada. Y como tal pertenece a su propietario, no a la comunidad. Así lo ha entendido la Sentencia de la sección 9ª de la Audiencia de Madrid de fecha 26 de noviembre de 2004: “al ser un conjunto de chalets las fachadas de cada uno de ellos son de uso privativo y es aspecto general no le incumbe a cada comunero”. Al igual que ocurre en la ciudad que, por más que todos los edificios que componen una manzana mantengan entre sí una unión y secuencia, no se habla de una sola fachada sino de tantas fachadas como edificios, sometida cada una al régimen propio y exclusivo de cada comunidad de propietarios o de cada propietario (en caso de que el edificio entero pertenezca a una sola persona física o jurídica). Por tanto, desde la perspectiva física no se puede considerar que exista algo así como “la fachada de una urbanización”. Ni desde la perspectiva jurídica- que siempre necesita a su base una realidad física- se puede afirmar que algo inexistente como “la fachada de una urbanización”. Ni desde la perspectiva jurídica – que siempre necesita a su base una realidad física- se puede afirmar que algo inexistente como “la fachada de la Urbanización” sea un elemento común protegido por la Ley de Propiedad Horizontal.
Respecto a la posibilidad de que se pueda atribuir el concepto jurídico de elemento común no tangible – aunque si perceptible- como el aspecto general de una urbanización, este tribunal no encuentra apoyo para ello en la Ley de Propiedad Horizontal. En los preceptos de dicha Ley se puede ver la distinción entre viviendas o locales de propiedad privativa y los elementos comunes – de copropiedad- que entrelazan y hacen posible el acceso y uso de los primeros (v.gr. artículos 3, 5, 6, 7y 9). El artículo 7 habla de “configuración o estado exteriores” refiriéndose a “edificio”, que es lo que antes hemos identificado con “fachada”. El artículo 9 establece como obligación de todo copropietario “respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local, haciendo un uso adecuado de los mismos y evitando en todo momento que se causen daños o desperfectos”. Pero habría que echar mano de un mecanismo muy amplio de analogía para introducir en la aplicación de la LPH a las urbanizaciones un nuevo concepto de elemento común como el de “aspecto general o estético” de la urbanización, imponiendo al derecho de propiedad unas limitaciones que no están en la Ley y que sólo serian viables con el consentimiento de cada uno de los afectados. Normalmente serán las ordenanzas municipales (encargadas de la disciplina urbanística, de la concesión de licencias de obras, y del control de la adecuación de la obra a la licencia) las que impongan determinadas condiciones o requisitos a los proyectos de obras.
De ahí que, aunque los Estatutos de la Comunidad demandante establezcan (art.9) la prohibición de que las obras “afecten a elementos comunes” o “menoscaben la seguridad, apariencia y decoración del edificio”, no es posible extraer de ahí – ni desde una expresión gramatical ni desde una interpretación sistemática y jurídica- un nuevo concepto de elemento común, o una restricción al derecho de propiedad superior o distinta a la recogida en el artículo 7, 9 ó 12 de la Ley de Propiedad Horizontal.
Por tanto, ese dato de hecho – “modificación de la apariencia, estética y decoración del conjunto de la urbanización” – en que se apoya la parte actora para pretender la demolición de la obra llevada a cabo por los demandados ha sido valorado correctamente por el juzgador de instancia que, a su vez, ha aplicado correctamente las normas de la Ley de Propiedad relativas al caso. Los demandados, al realizar la obra denunciada, no han afectado mi alterado ningún elemento común y no han vulnerado los estatutos ni infringido los artículos de la Ley de Propiedad Horizontal que protegen tales elementos comunes.
Y respecto del acuerdo de la Junta de 25 de Febrero de 2000 que dispuso
“Se aprueba por unanimidad que el cerramiento de las pruebas de entrada a la casa deberá ser de aluminio, color blanco y techo color de la teja de la casa y modelo pequeño. En cuanto al modelo se aprueba que sea ochavado”, salvo los chalets del fondo que harán un diseño diferente guardando las formas”
hay que decir que el chalet de los demandados está entre los afectados por la excepción del último párrafo al ser uno de los denominados “chalets del fondo”. Y efectivamente respecto de éstos el acuerdo permite un diseño diferente, y no exige una forma concreta. Sin embargo los demandados – como se indica en el informe pericial aportado por la actora- han respetado los requisitos de la carpintería de aluminio color blanco y la cubierta de teja. Buscar más uniformidad con el resto es llevar aún más lejos las restricciones ya de por si escasas de los Estatutos y de la Ley de Propiedad Horizontal. Máximo cuando, como se resalta en la sentencia y se ve por las fotos aportadas, la Comunidad ha consentido otras obras claramente modificativas de la línea original o general de los chalets.

Por lo que el recurso de la parte demandante debe ser desestimado.

TERCERO.- Sobre la impugnación de la parte demandada.
Costas procesales.

En la sentencia de distancia se aplica la excepción del artículo 394 LEC de no imponer las costas cuando el caso ofrece dudas de hecho o de derecho. Y lo justifica la sentencia exponiendo las diferencias que al respecto existen en los pronunciamientos judiciales de las Audiencias Provinciales y que pueden ser originadoras de dudas razonables a la hora de entablar un pleito. Ello es así y se trata, además de una valoración reservada al juez de instancia. Por lo que el motivo de recurso debe ser desechado.

CUARTO.- Costas de la segunda instancia.
Por la desestimación de ambos recursos deben imponerse a cada parte apelante (art. 398 LEC) las costas procesales del recurso causadas a su instancia.

Vistos los artículos citados y además de general y pertinente aplicación.

III.- FALLAMOS

Que, desestimado el recurso de apelación interpuesto por C.P. … y el interpuesto por D. … contra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2004 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Móstoles DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo a cada apelante las costas de esta segunda instancia causadas con su recurso.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION Nº. 19
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN 364/2003
Procedimiento: ordinario 838/01
Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de MADRID
Apelante/s: D. ….
Procurador: Sra. Iribarren Cavallé
Apelado/s: C.P. …
Procurador: Sra. Ruiz de la Luna González. Sra. Donday Cuevas.

SENTENCIA Nº. 241
PONENTE: ILMO. SR. D. MIGUEL ANGEL LOMBARDIA DEL POZO

Ilmos. Sres. Magistrados:
D. NICOLAS DIAZ MENDEZ
D. RAMON RUIZ JIMENEZ
D. MIGUEL ANGEL LOMBARDIA DEL POZO
En Madrid, a veinticuatro de marzo de dos mil cuatro.
VISTO n grado de apelación ante esta Sección 19 de la Audiencia Provincial de MADRID, a los que ha correspondido el rollo 364/2003, en los que aparece como parte apelante D…. representados por la Procuradora Dª PILAR IRIBARREN CAVALLE; y como apelados la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA …, representada por la Procuradora Dª MAGDALENA RUIZ DE LA LUNA GONZÁLEZ, y C.P. … Y C.P. DE GARAJES C/ …, representadas por la Procuradora Dª CONCEPCION DONDAY CUEVAS.
I.- ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid se dictó sentencia de fecha 2-01-03 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: “Desestimo la demanda interpuesta por la representación de D. … contra las Comunidades de propietarios de las fincas nº 16 y nº 18 de la calle … y del garaje del nº47 de la calle … e impongo al citado actor las costas derivadas de su demanda. Y desestimo la demanda interpuesta por la representación de D. … contra la Comunidad de propietarios de la finca nº 16 de la calle … de Madrid e impongo a los mencionados actores las costas generadas por su demanda”

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución, contra la misma se interpusieron sendos recursos de apelación por D. … y otros, que fue admitido a trámite en ambos efectos, con traslado a la adversa que formuló oposición al mismo, remitiéndose las actuaciones a este Tribunal.

TERCERO.- Una vez recibidos los autos en esta sala, se procedió a la formación del correspondiente rollo de sala, designación de Magistrado Ponente y señalamiento de día para la deliberación y votación, la cual tuvo lugar en el día de ayer.

CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones legales.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por la representación procesal de D. … y D. … y otros, se formulan sendos recursos de apelación contra la sentencia dictada en la instancia en función de una serie de motivos que tienen un significado similar y que pueden englobarse o catalogarse en los siguientes grupos, en primer lugar aquellos razonamientos referentes a la falta de acuerdo legal para proceder al cerramiento del espacio existente entre las comunidades de propietarios de los edificios números 16 y 18 de la calle …, y correspondiente a la parte superior o cubierta de la Comunidad de Propietarios del garaje de la calle …; en segundo lugar en relación con la anterior, la afectación de un derecho de servidumbre por las obras efectuadas; y por último la existencia de perjuicios para los vecinos y en particular para los locales comerciales ubicados en ese espacio.

SEGUNDO.- Respecto de la primera cuestión planteada, las Comunidades de propietarios demandadas acuerdan en las respectivas fechas de 29-11-00, 12-03-01 y 25-06-01 la instalación de una reja para cubrir el citado espacio entre los edificios correspondientes, y la Comunidad de propietarios del edificio nº 16 de la calle … además e una puerta de acceso según la proximidad de la entrada de su portal. Resulta evidente la intención de las Comunidades de propietarios de delimitar de esta forma el espacio intermedio para evitar problemas de acceso de personas ajenas, daños, y molestias de todo tipo. La adopción de tales acuerdos se hace sobre la existencia ya de un murete que delimitaba el referido espacio y las rejas se construyen encima del mismo. El paso por esa zona estaba por tanto ya delimitado y la reja instalada no hace nada más que incidir en el mismo, por lo que los acuerdos tomados al respecto no implican en modo alguno una modificación de elementos comunes o una afectación del título constitutivo, tratándose de una obra de adecuación de un cerramiento ya existente. A ello debe añadirse como ha quedado probado y reconocido por las partes que la puerta instalada carece de llave, por lo cual el acceso continúa siendo libre para todos los transeúntes. La jurisprudencia, STS de 19-11-96, ha tenido ocasión de establecer que la instalación de sistemas de verjas o cancelas en pasajes similares al de autos, respetando la estructura del inmueble de manera que no se alteraba ni modificaba su situación anterior, y garantizando el derecho de paso público y acceso a las comunidades respectivas, no pasa de ser más que una decisión esencialmente afectante a un elemento común, pero como norma para la adecuada utilización de esa misma cosa común con la finalidad de evitar riesgos de todo tipo, conclusión razonable cuya confirmación procede al hilo de la doctrina del tribunal Supremo, entre otras sentencias de 5-12-89, declarando válido el acuerdo comunitario adoptado por mayoría con finalidad de proteger la seguridad de personas y bienes, sin que sea preciso la unanimidad al respecto.

TERCERO.- En lo que se refiere a la limitación o perjuicio de un derecho de servidumbre, los recurrentes ponen de manifiesto que ese derecho no lo sería de las Comunidades codemandadas sino de todos y cada uno de los propietarios de los inmuebles respectivos por lo que seria necesario contar con su expreso consentimiento. Al respecto debe ponerse de relieve que, como ya se ha expresado, no cabe considerar que las obras efectuadas restrinjan o limiten ese derecho de forma sustancial, ya que sobre la delimitación existente se eleva la verja construida, y se coloca una puerta de libre acceso con los carteles avisadores que constan en las fotografías aportadas a los autos. Sobre la conclusión de la no limitación de la servidumbre compleja existente en ese espacio, tal y como reseña la sentencia apelada, no procede considerar que es preciso el expreso consentimiento de los copropietarios manifestado más allá de la suscripción por mayoría de los acuerdos respectivos como ocurre con los así adoptados.

CUARTO.- Por último en lo que respecta a los perjuicios que se dicen sufridos en particular por los locales comerciales, igualmente del reportaje fotográfico obrante en autos no se desprende tal conclusión, debiéndose seguir en este punto el criterio que recoge la sentencia combatida (fundamento jurídico tercero), añadiéndose especialmente las apreciaciones que el testigo, arrendatario de uno de los locales, hace al respecto tal y como del mismo modo pone de manifiesto la sentencia impugnada. Todo lo expuesto conduce a la misma conclusión a la que llega dicha resolución, y hace procedente la desestimación del recurso interpuesto contra la misma.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 LEC las costas procesales de la presente alzada deben ser impuestas a la parte apelante.
III.- FALLAMOS
Que desestimado los recursos de apelación formulados por D. …, así como D …, contra la sentencia de fecha 2 de enero de 2003 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid en el procedimiento a que se contrae el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas procesales de la presente alzada a los reseñados apelantes.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION Nº. 10

SENTENCIA Nº 182

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 322/2004

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. LOURDES RUIZ GORDEJUELA LOPEZ
D. JESUS GAVILAN LOPEZ
D. JOSE MARIA SALCEDO GENER
En Madrid, a veintiocho de abril de dos mil cinco.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 456/2002 de JDO. PRIMERA INSTANCIA N.3 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante D. ………………………., representado por el Procurador Sr. Iribarren Cavalle, y de otra, como apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE…………………………….. DE MADRID, representado por el Procurador Sr. Donday Cuevas, sobre nulidad de acuerdos.
I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. Primera INSTANCIA N.3 DE MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 4 de noviembre de 2003, cuya parte dispositiva dice: “Que estimado parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dña. Pilar Iribarren Cavalle en nombre y representación de D. ………………………………… debo declarar y declaro la nulidad de los acuerdos y actas relativas a la ubicación del grupo de presión adoptados y realizados por la comunidad de Propietarios de la calle ………………………….. de Madrid, sin que haya lugar a efectuar los restantes pronunciamientos pretendidos por la actora, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia u las comunes por mitad”. Notificada dicha resolución a las partes, por D. ………………………….. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que lo impugnó. Remitidos los autos originales del Juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la del mismo el pasado día 20 de abril de 2005, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTO, Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA SALCEDO GENER.

II.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS
No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, que deben ser sustituidos por los que a continuación se expresan. Y:
PRIMERO.- Por la representación procesal de D. ………………………., se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº3 de Madrid, de fecha 4 de Noviembre de 2003, mediante escrito en el que presenta como alegaciones las que, a modo de síntesis, serían las siguientes, centradas fundamentalmente en las conclusiones a las que llega el Juzgador en el fundamento de derecho cuarto sobre la desestimación de la pretensión de desmantelamiento, una vez declarada la nulidad de los acuerdos y actas relativos a la ubicación del grupo de presión. Entiende la parte que resulta incompatible determinar la nulidad de los actos realizados sin que se aplicara la consecuencia jurídica propia de dicha nulidad, manteniendo lo que se ha realizado en base a las actuaciones declaradas nulas. Estima que la nulidad priva “ipso. iure” de todo efecto a los actos como tal declarados, aunque el acto pueda tener apariencia de válido, sin que la parte comprenda que pueda acudirse a criterios de “necesidad” para permitir la contratación de la norma. No comparte la conclusión del Juzgador que hace recaer en el demandante, hoy apelante, la obligación de instar el cambio de ubicación del grupo de presión, ya que el desmantelamiento y nueva instalación en el lugar adecuado no supone una obra que exceda en unas cuantas horas en la que estaría funcionando nuevamente dicho grupo con toda normalidad. La mencionada instalación en el cuarto de contadores y agua potable no requeriría aprobaciones especiales en la junta para fijar allí el grupo de presión, cumpliéndose con ello las previsiones del Art. 8 de los propios Estatutos de la Finca, utilizando las zonas comunes con arreglo a su naturaleza. Solicita, en su consecuencia, la revocación parcial de la resolución recurrida y la estimación íntegra de la demanda rectora de estas actuaciones.

La oposición al recurso de apelación se llevó a cabo por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de …………….., que combatió las alegaciones presentadas por la contraparte, tanto en lo relativo al lugar de ubicación del grupo de presión, como a la supuesta peligrosidad del sótano, analizando los distintos acuerdos de la Comunidad de Propietarios al respecto, e insistiendo en la necesidad del grupo hidráulico por falta de presión de agua en las plantas superiores.
Asimismo presentó IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA en relación con los pronunciamientos de declarar nulos los acuerdos y actas relativas al establecimiento del grupo como una obra necesaria aprobada por la mayoría y, de otro estimar la ubicación de este servicio como una modificación del título constitutivo, exigiendo el requisito absoluto de aprobación por unanimidad sin reparar ni siquiera en la aprobación de mayoría cualificada de tres quintas partes. Según su interpretación la ubicación del servicio necesario no es una modificación del título constitutivo y entiende que la sentencia yerra en la apreciación de la prueba al afirmar que nunca se aprobó la ubicación en junta general, pues las juntas generales, incluida la de 27 de febrero de 2002, acreditan lo contrario, e incluso la de 10 de julio de 2002 ratificó los anteriores acuerdos y subsanó los eventuales defectos de las anteriores juntas generales. Por ello solicita sentencia en la que declaren válidos los acuerdos adoptados por la Comunidad de Propietarios de la calle…………. de Madrid, relativos a la ubicación del grupo de presión; o, subsidiariamente, se declaren dichos acuerdos subsanados en la juntas generales posteriores.

SEGUNDO.- Por razones de pura lógica debemos contemplar, en primer lugar, la impugnación de la sentencia efectuada por la representación procesal de la comunidad de Propietarios de la calle………. de Madrid, pues su estimación declarando válidos los acuerdos adoptados por dicha Comunidad relativos a la ubicación del grupo de presión, haría decaer el recurso de apelación interpuesto por D………………..
Comparte esta Sala la valoración de la prueba efectuada en la resolución recurrida en cuanto a que la instalación del grupo de presión es una obra necesarias y, asimismo, que consta acreditado que en la junta general extraordinaria de 19 de septiembre de 2001, a la que asistió el demandante y votó favorablemente, se acordó la aprobación del presupuesto para la realización de la obra, que la misma era necesaria y además que en el presupuesto presentado se indicaba que el equipo de bomba a presión irá situado en la planta baja o en el sótano del edificio. También consta la unanimidad en dicho acuerdo, con independencia, como expresa la sentencia de instancia, que la inclusión de dicho punto en ruegos y preguntas es más que desafortunada, pero que lo cierto es que el Sr. …………… asistió a la junta y emitió su voto favorable.
Tratándose de un servicio u obra necesaria (lo cual es reconocido unánimemente por todos los propietarios, incluido el Sr. …………), la mayoría de los propietarios pueden aprobar la instalación del servicio y su ubicación en las zonas comunes del edificio sin necesidad de la unanimidad. Debe tenerse en cuenta que, según el Art. 17 de la Ley de Propiedad Horizontal, la unanimidad sólo será exigida para la validez de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la Propiedad Horizontal o en los Estatutos de la Comunidad. Sería absurdo y contrario, no sólo al espíritu, si no a la literalidad del texto mencionado, que incluso el establecimiento o supresión de servicios tan importantes como ascensor, portería, conserjería, vigilancia u otros servicios comunes de interés general, incluso cuando supongan modificación del título constitutivo, requieran el voto favorable de las 3/5 partes del total de los propietarios y que la ubicación de un servicio necesario en un elemento común tenga que hacerse por unanimidad, cuando por unanimidad se ha acreditado la necesidad y se ha indicado (en el sótano o planta baja) el lugar de su ubicación.
Las juntas de la Comunidad posteriores de 27 de febrero de 2002 y de 10 de julio del mismo año ratificaron, además, la instalación y ubicación del grupo de presión y estos acuerdos se tomaron por la mayoría cualificada, votando sólo en contra el Sr. ……………….., razón por la cual procede la estimación de la impugnación de la sentencia efectuada por la Comunidad de Propietarios de la calle………….de Madrid.

TERCERO.- La estimación de la impugnación reseñada en el fundamento jurídico anterior determina la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D…………………… y la desestimación de la demanda rectora de estas actuaciones con la correspondiente absolución de la Comunidad demandada, por lo que las costas en la instancia deberán ser impuestas a la parte demandante (Art. 394.1 LEC).

En cuanto a las costas de esta alzada, la estimación de la impugnación de sentencia realizada por la Comunidad de Propietarios de la calle ……………….. de Madrid, conlleva la no imposición de costas a ninguno de los litigantes, por lo que cada parte hará frente a las suyas y a las comunes, si las hubiere, serán por mitad (Art. 398.2 LEC).

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.
III.- FALLO

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. ……………., contra la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Madrid, de fecha 4 de noviembre de 2003, autos de juicio ordinario 456/02, de que dimana el presente rollo de apelación y, por el contrario, estimamos la impugnación de la referida sentencia realizada por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE …………. DE MADRID y, en su consecuencia, revocamos la referida resolución y dictamos otra absolviendo la mencionada Comunidad de los pedimentos contra ella deducimos en la demanda rectora de estas actuaciones, imponiendo las costas de la instancia a la parte demandante. NO se hace especial pronunciamiento sobre las de esta alzada, por lo que cada parte hará frente a las suyas y las comunes, si las hubiere, serán por mitad.

Esta resolución es firme u contra la misma no cabe recurso.

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.