AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN UNDÉCIMA

Sentencia

En MADRID, a diecisiete de mayo de dos mil once.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, ha visto en grado de apelación , los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 669/2004 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.56 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante D. Francisco …, Dª Elisabeth … representado por la Procuradora Sr. Corral y de otra, como apelados COMUNIDAD DE PROPIETARIOS COSTANILLA …., representados por la Procuradora Sra. Donday Cuevas y D. Fernando … y Dª María Mercedes …, sobre otra materias.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. Primera Instancia N. 56 de Madrid, por el mismo se dictó sentencia con fecha 18 de febrero de 2010, cuya parte dispositiva dice: “Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la procuradora Dª Donday Cuevas, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS COSTANILLA …., contra D. Francisco … y  Dª Elisabeth …,  representado por la Procuradora Sr. Corral y y D. Fernando … y Dª María Mercedes …, representados por la Procuradora Sra. Mera .., debo condenar y condeno a los demandados D. Francisco … y Dª Elisabeth … a realizar las obras necesarias para restablecer el inmueble a su estado originario, devolviendo a la comunidad de propietarios todo el espacio comunal ilícitamente ocupado, con condena de costas procesales, y a los demandados, D. Fernando … y Dª María Mercedes … a la devolución del espacio comunal donde se ubica el trastero resultante de las obras ilegales, ilícitamente permutado por el Sr. Aviznada y Sra. Perelló así como a consentir en este espacio comunal las obras necesarias para reponer el inmueble a su estado originario, sin imposición de las costas causadas a los dos últimos demandados reseñados”. Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Francisco … y Dª Elisabeth …, se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria. La representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS COSTANILLA …., 12 de Madrid presentó escrito formulando oposición al mencionado recurso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 7 de abril de 2011, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús Gavilan López

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO.- Antecedentes procesales del recurso.-

1.- La demanda planteada inicialmente por la Comunidad de Propietarios Costanilla …, y al amparo de lo preceptuado en los artículos 7,12 y 17 de la LPH, se interesó dictar sentencia que condenara a los demandados D. Francisco … y Dª Elisabeth … a realizar las obras necesarias para establecer el inmueble a su estado originario, devolviendo a la comunidad de propietarios todo el espacio comunal ilícitamente ocupado; posteriormente fue ampliada a los codemandados  D. Fernando … y Dª María Mercedes …, que habían permutado con los anteriores trasteros existentes en la planta superior a la vivienda de los demandados, y que se había anexionado mediante escalera de caracol, interesando igualmente la devolución del espacio comunal donde se ubica el trastero resultante de las obras ilegales, ilícitamente permutado por el  Sr. Avizanda y Sra. Perelló, así como a consentir en este espacio comunal las obras necesarias para reponer el inmueble a su estado originario.

2.- Los demandados inicialmente se opusieron a la demanda planteada y tras seguirse los autos por su curso procesal fue dictada sentencia en fecha 14/9/2006 que fue revocada por resolución de 11/2/2008 de la Audiencia Provincial de Madrid estimando la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, retrotrayéndose las actuaciones y emplazando a los segundos, quienes contestaron a la demanda oponiéndose a la misma.

3.- La sentencia de instancia estima en su integridad la demanda y condena a los demandados a realizar las obras necesarias y restituir la finca a su estado originario, todo ello en los términos concretos que refleja el antecedente de hecho segundo de esta resolución, que se corresponde con la parte dispositiva de la misma.

4.- El recurso planteado por la representación procesal de  D. Francisco … y Dª Elisabeth … se fundamenta a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en su escrito de interposición del recurso, en los siguientes motivos:

1º) Nulidad de actuaciones por la devolución del escrito de contestación a la segunda demanda de la Comunidad de Propietarios.

2º) Nulidad de la audiencia previa por la denegación del Juzgado de la solicitud de los apelantes a plantear excepciones procesales e inadmisión a plantear recurso de reposición.

3º) Nulidad del acto del juicio por error del Juzgado al no haber emplazado a la apelante para la celebración de la prueba solicitada, que fue admitida, y la negativa a suspender el acto del juicio.
4º) Excepción de litisconsorcio pasivo necesario por el incumplimiento de plantear la demanda en los mismos términos a los litisconsortes.

5º) Falta de legitimación activa por ausencia de acuerdo de la Comunidad de Propietarios para demandar a los vecinos D. Fernando … y Dª María Mercedes … que eran presidentes de la misma comunidad.

6º) Falta de prueba del estado originario del inmueble.

7º) Ilicitud de la prueba pericial practicada.

8º) Abuso de derecho de la comunidad demandante.

9º) Violación del principio de igualdad o prohibición de trato distinto o discriminatorio respecto de otro vecinos.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que desestime la demanda interpuesta, condenando a la demandante al pago de las costas en ambas instancias.

Y con carácter previo:

A) Nulidad de la providencia de 10 de diciembre de 2008 y del autos de 5 de febrero de 2009 por los que impidió a la demandad contestar a la demanda de la Comunidad de Propietarios, y retroacción de las actuaciones al momento del emplazamiento realizado para que formulara contestación a la segunda demanda de la actora; subsidiariamente,

B) Nulidad del acto de la audiencia previa celebrada el día 14 de septiembre de 2009, a fin de que se permitiera a esa parte formular las excepciones procesales que, en su caso, correspondieran a la vista de la nueva demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios y, en su caso, para hacer valer los recursos  contra una eventual inadmisión de dichas excepciones; y subsidiariamente.

C) Nulidad del acto del juicio, por no haber suspendido dicho acto cuando se verificó el error judicial que impidió que practicar la prueba de exhibición de libros de actas que había sido admitida.

5.- De contrario se interesó la confirmación de la sentencia, se acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Motivo primero.- Nulidad de actuaciones por la devolución del escrito de contestación a la segunda demanda de la  Comunidad de Propietarios.

No pueden aceptarse las alegaciones al respecto; la Sentencia de esta A.P de Madrid, Sección 19ª, de 11 de Febrero de 2008, declaró la retroacción de actuaciones al momento de la Audiencia Previa, a fin de constituir el litisconsorcio pasivo, necesario, invocado como excepción precisamente por la ahora apelante, ordenado darle el recuro a las actuaciones de acuerdo con el artículo 420 LEC; así lo hizo el Juzgado mediante providencia de 9 de mayo de 2008 “emplazando a las partes personadas y nuevos demandados para que conteste, la demanda presentada, adjuntando a tales efectos el auto de incoación, así como copia de la demanda y documentos que la acompañan”, rechazándose por providencia de fecha 10 de Diciembre de 2008 , la contestación a la demanda presentada por los demandantes iniciales, en base al artículo 420.3 LEC, folio 414 de autos.

Pues bien, efectivamente, la retroacción del procedimiento por resolución firme de esta A.P, al momento d la audiencia previa, y a los fines del artículo 420 LEC, claramente comporta la constitución del litisconsorcio pasivo necesario, trasladando al nuevo litisconsorte los documentos a a que se refiere el precepto, para que proceda a contestar la demanda, quedando en tanto en suspenso las actuaciones para los iniciales demandantes y demandados, de acuerdo con el apartado 3º del mencionado precepto; así se hizo por los nuevos demandados, quienes se allanaron en su integridad a la demanda, folio 44 de autos; en consecuencia, los ahora apelantes e iniciales demandantes habían ya contestado la demanda, sin que en consecuencia les afectara la ampliación realizada en relación con sus litisconsortes, no pudiendo hacer distinta interpretación de la providencia de 28 de octubre que emplazando a las partes, no de forma afortunada en su redacción, interesaba de los nuevos demandados la contestasen, de acuerdo con la previsiones y lógica procesal del artículo 420 LEC a ello se suma que volvió a celebrarse nueva audiencia previa donde pudieron realizar cuantas alegaciones complementarias y aclaratorias que estimaran pertinentes de las respectivas pretensiones y concreción de hechos, al amparo del artículo 426, lo que evidentemente aleja la existencia del más mínimo atisbo de indefensión forma o material.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Motivo segundo.-  Nulidad de la audiencia previa por la denegación del Juzgado de la solicitud de los apelantes a plantear excepciones procesales e inadmisión a plantear recurso de reposición.

Se alega que estas nuevas excepciones planteadas eran consecuencia de la “nueva demanda” planteada por  la Comunidad de Propietarios, cuando, de acuerdo, con la providencia de 28 de octubre citada, a los nuevos demandados se les dio traslado para que contestasen la demanda presentada, “adjuntando a los efectos del auto de incoación, así como copia de demanda y documentos que la acompañan”. Por tanto, se amplía la demanda al nuevo litisconsorte; no se trata formal ni materialmente de nueva demanda, sino de prueba evidente de ellos que no se alteró la pretensión esencial: restituir la finca a su estado originario, incluidos los respectivos trasteros permutados por las partes, a costa de elementos comunes; en consecuencia, era clara la absoluta improcedencia de introducir nuevas excepciones procesales al amparo del artículo 405 LEC, pues ya había precluido el plazo, siendo extemporánea su solicitud y planteamiento.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Motivo tercero.- Nulidad del acto del juicio por error del Juzgado al no haber emplazado a la apelante para la celebración de la prueba solicitada, que fue admitida, y negativa a suspender el acto del juicio.

Efectivamente consta la falta de citación del apelante en la prueba de exhibición del libro de actas de la  Comunidad de Propietarios, cuya prueba había sido admitida en la audiencia previa, pero que el propio devenir del procedimiento había dejado sin contenido ni finalidad alguna, al no haberse cuestionado ni planteado formalmente falta de legitimación activa del Presidente de la comunidad, y tampoco haberse impugnado los documentos aportados con la demanda, así como los testimonios o copias de tal libro y actas que ya obraban en las actuaciones, folios 184 a 234 de autos, corroborando los hechos esenciales a los que se contraía la prueba, esto es, tanto la constancia por la comunidad de la ejecución de las obras, como el acuerdo de reclamar judicialmente el espacio común ocupado indebidamente por los demandados, por lo que esa exhibición de tal libro de actas tenía ya un carácter meramente testimonial, y desde luego constituido en prueba absolutamente irrelevante e innecesaria, como viene a declarar, acertadamente   la juzgadora de instancia, evitando una injustificada solicitud de suspensión por la apelante. A mayor abundamiento, el Letrado de la actora refiere expresamente la presencia del Presidente de la  Comunidad, acompañado del libro de actas, quien es interrogatorio, y en consecuencia, el apelante tuvo la posibilidad de haberlo examinado y haberle formulado preguntas determinadas en relación con el mismo, lo que momento alguno lleva a cabo; para concluir, se invoca la necesidad de haberse exhibido para facilitar la prueba testifical, lo que se contradice en el posterior examen durante el juicio de los testigos, especialmente las vecinas de los pisos 3º y 5º, que confirman los extremos anteriores en cuanto a la existencia de tales obras y actuaciones de la  comunidad de propietarios al respecto, sin que pueda apreciarse la necesidad o utilidad de dicha prueba de exhibición, carente, ya  de contenido. Finalmente, esta Sala ha denegado por los mismos fundamentos dicha prueba, mediante resolución de 17 de noviembre de 2010, firme y consentida por los apelantes.

Por todo ello, no ha de existido indefensión alguna, pues como dice nuestro Tribunal Supremo Sala 1ª, en sentencia de 19-5-2008, nº 415/2008, rec 1329/2006. <<…La efectividad de la indefensión requiere la concurrencia de determinados requisitos, y así:

a) Que el análisis de la indefensión se realice siempre en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso (STC 145/1968, de 24 de noviembre EDJ1986/145).

b) Que se produzca  un real y efectivo menoscabado del derecho de defensa de la parte procesal, un perjuicio de índole material que le impida poder defender sus derechos e intereses legítimos en la esfera del proceso jurisprudencial (SSTS 186/1998 EDJ1998/30678, 145/1990 EDJ1990/8850, 230/1992 EDJ1992/12339, 106/1993 EDJ1993/2815, 185/1994 EDJ1994/14449, 1/1996 EDJ1996/15, 89/1997 EDJ1997/2615, entre otras muchas), y que ese menoscabado esté en relación con la infracción de normas procesales y no responda a otras causas.

c) Que la indefensión no haya sido provocada por la parte que la invoca (STS 57/1984, de mayo EDJ1984/57), bien a través de un comportamiento negligente o doloso (SSTC 9/1981 EDJ1981/9, 1/1983 EDJ1983/1, 22/1987 EDJ1987/22), bien por su actuación errónea (STC 154/1985, de 5 de noviembre), o bien por una conducta de ocultamiento en aquellos supuestos en los que el motivo invocado para instar la nulidad se funda en la falta de emplazamiento, incluso en el caso de que la misma la hubiese provocado la imprecisa técnica en la utilización de los medios procesales previsto por el ordenamiento (STC 109/1985, de 8 de noviembre EDJ1985/109).>> No concurre menoscabado o limitación en el ejercicio de defensa, y así puede apreciarse de las circunstancias concurrentes.

El motivo se desestima.

QUINTO.- Motivo cuarto.- Excepción de litisconsorcio pasivo necesario por el incumplimiento de demandar en los mismos términos a las litisconsortes.

Como se ha dicho, se interpreta inadecuadamente la tramitación o constitución del litisconsorcio pasivo necesario, ya que, acordad la retroacción del procedimiento al momento de la audiencia previa, y a los fines del artículo 420 LEC; no se trataba de “demandar nuevamente” a los ya demandados, sino de dar traslado al nuevo litisconsorte de los documentos a que se refiere el precepto, esto es, la copia del auto de incoación, demanda, y documentos anexos, para que procediera a contestarla, quedando en tanto en suspenso las actuaciones para los iniciales demandantes y demandados, de acuerdo con el apartado 31 del mencionado precepto; así se hizo por los nuevos demandados, quienes se allanaron en su integridad a la demanda, folio 444 de autos; no puede confundirse, para concluir, la pretensión de la demanda y su posterior ampliación respecto a los codemandados por litisconsorcio, cuando se funda en la ilicitud de las obras realizadas con ocupación de elementos comunes, a partir de la permuta de los trasteros, y a la exclusiva ejecución de las primeras en la vivienda de los apelantes, con la consecuente individualización de conductas y efectos de la sentencia dictada, en cuanto a los codemandados.

El motivo se desestima.

SEXTO.- Motivo quinto.-  Falta de legitimación activa por ausencia de acuerdo de la  Comunidad de Propietarios para demandar a los vecinos D. Fernando … y Dª María Mercedes … que eran presidentes de la misma comunidad.

No discutiéndose el acuerdo al respecto de la comunidad adoptado con fecha de 28 de abril de 2004, en cuanto a los demandados iniciales, ahora apelantes, la posterior incorporación al litigio de los codemandados que permutaron el trastero con los apelantes, están incluidos en esa facultad del Presidente para iniciar acciones judiciales contra la propiedad del 5º derecha, folio 232 de autos, conferida a fin de obtener restitución del inmueble a su estado originario, afectando por ende a los codemandados y allanados, a quienes correspondía en su caso, haber planteado dicha excepción.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- Motivo sexto.- Falta de prueba del estado originario del inmueble.

No pueden aceptarse las alegaciones al respecto; se centra esencialmente en el hecho de haberse basado en declaraciones testificales, omitiendo que la sentencia reseña expresamente que parte desde el punto de vista probatorio en los hechos que se consideran probados, incluida esta circunstancia, en las propias declaraciones del codemandado Sr. Tell, el propio documento nº 8 aportado con la demanda, suscrito por el  apelante, folio 41 de la demanda, a los folios 24 y ss, ratificado es el acto del juicio donde se acredita técnicamente y describe en profundidad no sólo el estado originario de la finca, sino la construcción realizada.

En consecuencia, y a modo de resumen, como reiteradamente viene poniendo de manifiesto esta Sala, esa valoración  conjunta de la prueba practicada es plenamente lógica y ajustada a derecho por razón del principio de inmediación y función propia del Juzgador de instancia, debiéndose mantener en esta alzada, de acuerdo con la reiterada doctrina y jurisprudencia (SSTS de 20 de diciembre de 1991, 20 de junio y 21 de julio de 1995, 24 de julio, 4 y 13 de abril de 2001, 27 de mayo de 2007, 15 de abril de 2008 y 25 de febrero de 2011, entre otras), que sin solución de continuidad ha dispuesto en lo esencial de los mismos medios probatorios, por la grabación y visionado del juicio; a esa valoración de le debe otorgar mejor consideración que la interpretación parcial y subjetiva que realiza la parte apelante, dentro esa prueba testifical, documental y pericial referida. Y específicamente  en cuanto a la valoración de la prueba pericial, de acuerdo con la interpretación del vigente artículo 348 de la L.E.C, ésta se encuentra sujeta a las reglas de la sana crítica, pues siguiendo la doctrina y jurisprudencia de la sentencia del T.S, Sala 1ª de 30 junio 2005, <<… La prueba pericial es de libre valoración…  y como otras, se aprecian según “las reglas de la sana crítica”, sin estar obligados los juzgadores por otra partes, a sujetarse a los informes de los peritos. Como tiene reiteradamente sentado esta Sala, la prueba pericial ha de ser libremente apreciada por el órgano jurisprudencia de instancia de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin que su resultado pueda ser combatido en casación incluso en los supuestos en que no se le dé valor alguno (Sentencia de 2 de octubre de 1990).>>, considerando de mejor relevancia la aportada por la actora que la referida por los apelantes del perito D. Francisco …., de dicha valoración conjunta en relación con las restantes, antes citadas.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- Motivo Séptimo.- Ilicitud de la prueba pericial practicada.

Consta en las actuaciones, en concreto las referidas actas de la Junta de Propietarios, antes señalada, que el propio apelante, en unión de la Comunidad de  Propietarios, formaron una comisión a fin de determinar y evaluar por parte del perito las obras realizadas que afectan a elementos comunes, como se desprende del acta de 26 de octubre de 2003, permitiendo la entrada a la vivienda, incluida la parte ilegalmente construida, alegación que, cuando menos, es contraria a sus propios actos, de acuerdo con el artículo 7 del CC, sin olvidar que, además, se practicaron otras pruebas a tal fin, como se ha mencionado con anterioridad.

El motivo se desestima.

NOVENO.- Motivo octavo.- Abuso de derecho de la comunidad demandante.

Como acertadamente refiere la parte apelada, fundándose el motivo en la sentencia de la A.P de Guadalajara de 11 de octubre de 2005, la permisividad en ella invocada, concierne a un supuesto donde no se habían afectado ni menoscababan o alteraba la seguridad del edificio, su estructura general ni perjudicaban derecho de otros propietarios, justamente lo contrario de la presente litis, al ser evidente que concurren todos y cada uno de los anteriores resultados cuando se permutan ilícitamente dos trasteros e invadiendo elementos comunes infracción de los artículos 7, 12 y 17 ce la Ley de Propiedad Horizontal.

El motivo se desestima.

DUODÉCIMO.- Motivo noveno.- Violación del principio de igualdad o prohibición de trato distinto o discriminatorio respecto de otro vecinos.

De las pruebas practicadas, en momento alguno se acredita que se haya consentido caso similar, al enjuiciado; las invocadas obras que afectarían al piso 4º izquierda, por la apertura de huecos no se concretan o bajada de tuberías, los desagües realizados por varios vecinos podrán acloparse a bajantes generales, como el piso 5º izquierda por las bajantes o carpintería de la fachada principal o la posible construcción de un baño adicional, la instalación de la chimenea en el 4º derecha para salida de gases, o la supresión al parecer del aseo comunitario en la buhardilla  o la instalación de aparatos de aire acondicionado, como se alega, no pueden compararse cuantitativamente ni cualitativamente a la realizada por los demandados, faltando por tanto la premisa esencial de todo trato discriminatorio: distintas resoluciones respecto a casos idénticos o similares, lo que aquí no acontece.

Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la desestimación del recuso, confirmándose la sentencia apelada.

DECIMOPRIMERO.- Costas de esta alzada.-

La desestimación del recurso determina la imposición de costas a la parte apelante, de acuerdo con el artículo 398 de la LEC.

DUODÉCIMO.- El procedimiento se ha tramitado por el juicio ordinario sobre propiedad horizontal con referencia expresa y  aceptación de cuantía en orden a la realización de obras necesarias para restituir la finca a su estado originario, en la suma de 22.902,75 euros, con plena conformidad de los demandados, folio 118 de autos.

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

FALLO

Que debemos desestimar el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Francisco … y Dª Elisabeth …, contra la sentencia de fecha 18 de febrero de 2010, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 56 de Madrid, confirmando dicha resolución, con imposición de costas a la apelante.

Contra esta resolución no caber recurso de Casación en virtud del artículo 477 de la LEC.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.