Sentencias Defectos Construcción

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SENTENCIA del PLENO DEL TRIBUNAL SUPREMO nº 221/14, de 5 de mayo de 2014, Condena a DETINSA, ZURICH ESPAÑA y DIRECCIÓN FACULTATIVA a la reparación de defectos estructurales que sufre la edificación o abonar a la demandante 1.654.259 € más IVA en concepto de indemnización. El Pleno del Tribunal Supremo fija doctrina sobre el concepto de daño material en la Ley de Ordenación de la Edificación

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL Num.: 581/2012

Ponente Excmo. Sr. D.: Francisco Javier Arroyo Fiestas

Votación y Fallo: 08/04/2014

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

PLENO

SENTENCIA Nº: 221/2014

Excmos. Sres.:

Francisco Marín Castán
D. José Ramón Ferrándiz Gabriel
D. José Antonio Seijas Quintana
D. Antonio Salas Carceller
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Francisco Javier Orduña Moreno
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Sebastián Sastre Papiol

En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de dos mil catorce.

Vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos contra la sentencia dictada en recurso de apelación núm. 720/2011 por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, como consecuencia de autos de juicio ordinario núm. 348/2008, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Majadahonda, cuyos recursos fueron preparados ante la citada Audiencia por la procuradora doña Itziar Bacigalupe Idiondo en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios “La Pradera de Viñas Viejas”, compareciendo en esta alzada en su nombre y representación la misma procuradora en calidad de recurrente y la procuradora doña María Esther Centoira Parrondo, en nombre y representación de Zurich Insurance PLC, Sucursal en España (sucesora a título universal de Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros), la procuradora doña María Jesús Pintado de Oyagüe en nombre y representación de D……, la procuradora doña Elena Yustos Capilla en nombre y representación de D. ………, el procurador don José Pedro Vila Rodríguez en nombre y representación de D…….y la procuradora doña Andrea de Dorremochea Guiot en nombre y representación de D. ……. que se personaron todos ellos en calidad de recurridos. Posteriormente en fecha 7 de septiembre de 2012, la procuradora doña Andrea de Dorremochea Guiot y su representado D. …….. se apartaron de la prosecución de los recursos.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- ……

8.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Majadahonda, dictó sentencia con fecha 30 de julio de 2010, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO

Que estimando parcialmente la demanda formulada por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS LA PRADERA DE VIÑAS VIEJAS, representada por la procuradora Sra. Bacigalupe Idiondo contra la promotora-constructora DESARROLLO DE ACTIVOS INMOBILIARIOS S.A. (DETINSA), representada por el procurador Sr. Muñoz Ariza, contra el arquitecto DON, representado por el procurador Sr. López Meseguer; contra el arquitecto DON representado por la procuradora Sra. Pozas Garrido; y contra el arquitecto técnico DON, representado por el procurador Sr. Casamayor Madrigal, debo condenar y condeno a los referidos codemandados a reparar los defectos de las viviendas de los demandantes que se relacionan y se declaran existentes a continuación, con los siguientes requisitos y garantías: proyecto de ejecución de obras de reparación y dirección facultativa por parte de técnico competente ajeno a la presente demanda, visados por colegio oficial; y obras supervisadas por dicho técnico y ejecutadas por empresa homologada que presente, en su caso, los correspondientes certificados de instalación. Así:

1) Condeno SOLIDARIAMENTE a los arquitectos superiores, DON y DON y a la promotora-constructora DETINSA a la reparación de los siguientes defectos y en la siguiente forma:

1.1 Los relativos al mencionado en la demanda como daño 1 consistente en protección contra incendios de las zonas comunes del garaje. para ello se procederá, de conformidad con lo especificado en el informe pericial de la Sra. Sánchez de León, al desmontaje y redistribución de las canalizaciones afectadas y a recubrir la cara interior del forjado del sótano mediante la aplicación por proyección de mortero a base de perlita y vermiculita tipo vermiplaster o similar para una estabilidad al fuego EF-120 y un coeficiente de conductividad térmica de 0,125 Kcal/hmªC.

SUBSIDIARIAMENTE, para el caso de que no se opte por los referidos codemandados por la reparación, deberán indemnizar solidariamente a la Comunidad de Propietarios actora por el importe en que se ha presupuestado por la perito Sra. Sánchez de León su ejecución material, sumados los porcentajes para gastos generales y beneficio industrial, que asciende a veintidós mil noventa y tres euros con sesenta y ocho céntimos (22.093,68 euros), más IVA.

1.2 Los relativos al mencionado en la demanda como daño 2 consistente en la protección contra incendios en las viviendas. Para ello se procederá, de conformidad con lo especificado en el informe del perito judicial don J.L. Fernández Torcal de la Puente, del siguiente modo:

SUBSIDIARIAMENTE, para el caso de que no se opte por los indicados codemandados por la referida reparación, deberán indemnizar solidariamente a la Comunidad de Propietarios actora por el importe en que se ha presupuestado por el perito judicial Sr. Torcal su ejecución material sumados los porcentajes para gastos generales y beneficio industrial, que asciende a un millón seiscientos treinta y dos mil ciento sesenta y seis euros con treinta y cuatro céntimos (1.632.166,34 euros), más IVA.

Cada parte deberá satisfacer las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

2) Condeno SOLIDARIAMENTE al arquitecto técnico DON…., y a la constructora-promotora DETINSA a la reparación de los siguientes defectos y en la siguiente forma:

2.1. Los relativos al mencionado en la demanda como daño 3 consistente en falta de aislamiento térmico en aleros de cubierta respecto de 19 chalets de los 52 que componen la Comunidad de Propietarios actora, en concreto los chalets nº 1, 3, 12, 13, 14, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 24, 25, 28, 32, 33, 42, 44 y 50. Para ello deberá procederse de conformidad con lo previsto en el informe pericial emitido por la Sra. Sánchez de León, esto es:

SUBSIDIARIAMENTE, para el caso de que no se opte por los referidos codemandados por la referida reparación, deberán indemnizar solidariamente a la Comunidad de Propietarios actora por el importe que resulta del informe emitido por la perito Sra. Sánchez de León, en relación a los chalets que deben ser reparados, que sumados los porcentajes para gastos generales y beneficio industrial, asciende a treinta y ocho mil ochocientos veintidós euros con veintiséis céntimos (38.822,26 euros), más IVA.

2.2. Los relativos a la falta de estanqueidad en el garaje, mencionado en la demanda como daño nº 5. Para ello deberá procederse, de conformidad con lo dispuesto en el informe de la perito Sra. Sánchez de León, a reimpermeabilización de los puntos de paso de las instalaciones y de los encuentros con los cerramientos verticales sobre el forjado.

SUBSIDIARIAMENTE, para el caso de que no se opte por los referidos codemandados por la referida reparación, deberán indemnizar solidariamente a la Comunidad de Propietarios actora por el importe en que se ha presupuestado por la perito Sra. Sánchez de León su ejecución material que, sumados los porcentajes para gastos generales y beneficio industrial, asciende a treinta y cuatro mil quinientos dos euros con cincuenta y cinco céntimos (34.502,55 euros), más IVA.

2.3 Los relativos a defectuoso funcionamiento de la acometida general de saneamiento, mencionado como daño 7 en la demanda. Para ello deberá procederse, de conformidad con lo dispuesto en el informe de la perito Sra. Sánchez de León a la reconstrucción del último tramo de acometida general de saneamiento y colocación de una válvula anti-retorno.

SUBSIDIARIAMENTE, para el caso de que no se opte por los referidos codemandados por la referida reparación, deberán indemnizar solidariamente a la Comunidad de Propietarios actora por el importe en que se ha presupuestado por la perito Sra. Sánchez de León su ejecución material que, sumados los porcentajes para gastos generales y beneficio industrial, asciende a veintidós mil cuatrocientos noventa y nueve euros con quince céntimos (22.499,15 euros), más IVA.

Cada parte deberá satisfacer las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

3) ABSUELVO al arquitecto DON…., representado por la procuradora Sra. Jaén Bedate de las pretensiones ejercitadas contra él, sin imposición de las costas ocasionadas a ninguna de las dos partes.

4) ABSUELVO a la aseguradora ZURICH ESPAÑA, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., representada por la procuradora Sra. Centoira Larrondo, con imposición de las costas ocasionadas a la parte actora.

Se declaran expresamente desestimadas cualesquiera otras pretensiones contempladas en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la demandante Comunidad de Propietarios La Pradera de Viñas Viejas, por el demandado don ….y por el demandado don…., la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 21 de diciembre de 2011, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS

1) Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª Itziar Bacigalupe Idiondo, en representación de la Comunidad de Propietarios “La Pradera de Viñas Viejas”, frente a la sentencia dictada el día treinta de julio de dos mil diez por la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Majadahonda en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la indicada resolución sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales originadas en esta instancia, sin otra salvedad que las producidas por la sustanciación de dicho recurso en esta instancia, sin otra salvedad que las producidas por la sustanciación de dicho recurso respecto a Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., las que se imponen a la Comunidad de Propietarios.

2) Que, con acogimiento de los recursos de apelación interpuesto por los procuradores D. Ángel Ramón López Meseguer y D.ª Paloma Pozas Garrido, en la representaciones que ostentan respectivamente de D. y D., frente a la sentencia antedicha, debemos revocar y revocamos la misma y, en consecuencia, con desestimación de la demanda formulada frente a los recurrentes predichos por la Comunidad de Propietarios LA PRADERA DE VIÑAS VIEJAS, les absolvemos de los pedimentos contra ellos deducidos, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales ocasionadas por la tramitación de ambos recursos en esta instancia.

TERCERO.- 1.- Por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS “LA PRADERA DE VIÑAS VIEJAS” se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal basado en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo del art. 469.1.2º LEC se denuncia infracción por defectuosa aplicación del art. 400 y 426 de la LEC sobre la preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos, en relación con el art. 218.1 LEC que impide a los órganos jurisdiccionales apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer. Mutatio libelli e indefensión (art. 24 CE).

Segundo.- Al amparo del art. 469.1.2º LEC se denuncia infracción por defectuosa aplicación del art. 218.2 LEC al incurrir el fundamento de derecho séptimo de la sentencia ahora recurrida en evidentes falta de motivación, contradicción e incoherencia entre el fundamento y el fallo, no ajustándose a las reglas de la lógica y la razón exigidas por el mencionado artículo y vulnerando el art. 24.1 C.E., derecho a la tutela judicial efectiva.

Tercero.- Al amparo del 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por defectuosa aplicación del artículo 348 de la LEC, al existir en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia una defectuosa e ilógica apreciación de la prueba y un consecuente fallo en el juicio intelectivo que no supera el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE.

Cuarto.- Al amparo del 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por defectuosa aplicación de los artículos 316 y 326, al existir una defectuosa e ilógica apreciación de la prueba y un consecuente fallo en el juicio intelectivo que no supera el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE. Error patente y palmario en valoración de prueba de interrogatorio de las partes y documental privada sin impugnación, todo ello, en cuanto a la exoneración de responsabilidad del Sr. Touriño como proyectista y codirector de obras.

Y de casación basado en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo del art. 477.1 de la LEC se denuncia infracción de los artículos 3, apartados 1 y 2, y 17.1 a) y b) de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE).

Segundo.- Al amparo del art. 477.1 de la LEC se denuncia infracción de los artículos 3, apartados 1 y 2, y artículo 19 de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE).

Tercero.- Al amparo del art. 477.1 LEC se denuncia infracción del art. 1591 del Código Civil y jurisprudencia aplicable que lo interpreta. (Lo supedita a que se desestime el primer motivo).

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 15 de enero de 2013 se acordó admitir los recursos interpuestos extraordinario por infracción procesal y de casación y dar traslado a las partes recurridas personadas para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días.

2.- Admitidos los recursos y evacuado el traslado conferido, la procuradora doña María Esther Centoira Parrondo, en nombre y representación de Zurich Insurance PLC, Sucursal en España (sucesora a título universal de Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros), la procuradora doña María Jesús Pintado de Oyagüe en nombre y representación de don…., la procuradora doña Elena Yustos Capilla en nombre y representación de don ….y el procurador don José Pedro Vila Rodríguez en nombre y representación de don…, presentaron escritos de oposición a ambos recursos.

3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 25 de marzo del 2014, fecha en que se decidió someterlo al pleno de la Sala por lo que se suspendió, y se volvió a señalar para pleno el día ocho de abril de 2014 en que tuvo lugar.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La parte actora interpuso demanda contra el arquitecto proyectista, arquitectos directores de obra, arquitecto técnico, compañía de seguros y promotora-constructora por los daños resultantes en la edificación adquirida por los miembros de la Comunidad.

–SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:

Se condenó solidariamente al arquitecto técnico y a la constructora-promotora, por problemas, de aislamiento, estanqueidad y saneamiento.

Se desestimó la demanda contra el arquitecto proyectista Sr…… porque este renunció a la dirección de obra por discrepancias con la promotora y la obra se recepcionó seis meses después de su despido, plazo en el que era posible haber subsanado las deficiencias que se declaran probadas.

Se desestimó la demanda contra la aseguradora ZURICH, al entender el Juzgado que las deficiencias de la edificación en el ámbito de la prevención de incendios no son daños derivados de la ocurrencia de un siniestro.

Se condenó solidariamente a la promotora junto con los Sres. …. (coproyectista) y …….. (directores de obra y firmantes del certificado final de obra) por:

Ausencia de protección contra incendios en las zonas comunes del garaje, valorado en 22.093, 68 euros.

Ausencia de protección contra incendios en las viviendas, al carecer de sectorización entre las mismas y entre ellas y el garaje, valorado en 1.632.166,34 euros.

–SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA:

En la sentencia dictada por la Audiencia Provincial se desestima el recurso de apelación de la comunidad de propietarios, que pretendía la condena del Sr. …. (proyectista) y de la aseguradora ZURICH y estima el recurso de apelación interpuesto por los Sres. …… (directores de obra), al entender que no se produjeron daños en el edificio y que la reparación de las deficiencias observadas puede reclamarse por las acciones derivadas de la responsabilidad contractual o extracontractual, pero no al amparo del art. 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE).

La sentencia declara que “las deficiencias de protección ignífuga por las que se postula la demanda, como es evidente, suponen vicios o anomalías en elementos estructurales e incluso pueden afectar sensiblemente la estabilidad del edificio. Empero dichas anomalías no se han materializado en daño material alguno, además de no comprometer directamente dicha estabilidad…”.

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL.

SEGUNDO.- ….

TERCERO.- ….

CUARTO.-….

QUINTO.- ….

RECURSO DE CASACIÓN.

SEXTO.- Motivo primero. Al amparo del art. 477.1 de la LEC se denuncia infracción de los artículos 3, apartados 1 y 2, y 17.1 a) y b) de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE).

Se estima el motivo.

Alega la recurrente que la Audiencia Provincial desestima la demanda contra los Sres. ………… pese a la falta de protección contra incendios de la estructura del edificio, al no existir daño material.

Alega que en la sentencia recurrida se declara que “las deficiencias de protección ignífuga por las que se postula la demanda, como es evidente, suponen vicios o anomalías en elementos estructurales e incluso pueden afectar sensiblemente la estabilidad del edificio. Empero dichas anomalías no se han materializado en daño material alguno, además de no comprometer directamente dicha estabilidad, por lo que mientras no se manifiesten no es dable accionar con asidero jurídico en el art. 17.1 a), sin perjuicio de ejercitar las acciones derivadas del incumplimiento contractual…”.

Invoca como infringidos los arts. 3 y 17 de la LOE al entender comprometidas la resistencia y estabilidad de la estructura frente al fuego.

Plantea el recurrente con cita jurisprudencial la existencia de una ruina potencial y la plasmación de concretos daños materiales en la falta de ignifugación.

No concurre el motivo de inadmisión invocado por el Sr. …….., al concurrir fundamentación suficiente y no discutirse los hechos probados en el recurso de casación.

Esta Sala debe comenzar por recordar que como hecho probado se ha constatado la falta de sectorización de viviendas y la falta de aislamiento ignífugo de las vigas metálicas y del forjado, pese a que era un requisito técnico ineludible, siendo evidente la ausencia de dicha protección contra incendios para cualquier técnico, como se declaró probado en la sentencia del Juzgado, en nada contradicha en ese aspecto.

Los Sres. ………… firmaron la certificación final de obra, pese a que conocían o pudieron conocer la ausencia de dicha protección contra incendios, siendo el importe de subsanación de deficiencias de 22.093,68 euros y 1.632.166,34 euros (hecho probado).

Es también hecho probado que “suponen vicios o anomalías en elementos estructurales e incluso pueden afectar sensiblemente la estabilidad del edificio”.

Partiendo de estos hechos incontrovertidos debemos reconocer que en las viviendas y elementos comunes se ha producido a los propietarios y comuneros un grandioso menoscabo patrimonial que afecta a la seguridad de personas y bienes y al valor de las viviendas, al carecer de un elemento tan esencial para la estructura y estabilidad del edificio.

Según la línea desarrollada en la sentencia recurrida no hay daños materiales.

Sin embargo, esta Sala debe declarar que el menoscabo patrimonial padecido es no solo un vicio de la edificación sino un auténtico daño material por el infravalor de las viviendas que carecen de un elemento de seguridad básico, y sin que pueda exigirse al comprador que espere a que tales daños alcancen un determinado grado de intensidad, pues ya eran de una magnitud insoportable.

No se trata de un mero defecto de habitabilidad o de terminación o acabado sino como establece el art. 3 de la LOE es un requisito básico de la edificación que afecta a la seguridad estructural [apartado 1 b), b-1] pues afectaba a las vigas, al forjado y a la sectorización entre garaje y viviendas y a las viviendas entre si.

No estamos ante un mero defecto en el sistema de seguridad contra incendios, sino ante un déficit de seguridad estructural derivado de la falta de sectorización entre viviendas y de ellas con el garaje, que constituye un daño material. El mencionado art. 3.1 LOE establece que elementos estructurales no son solo los citados en el apartado b) b.1 sino que pueden ser también otros que “comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio”.

El art. 17.1 a) LOE establece la responsabilidad, durante diez años, por los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a las vigas, muros de carga u otros elementos estructurales que comprometan la resistencia mecánica y estabilidad del edificio.

El supuesto de autos tiene cabida dentro del art. 17.1 LOE dado que afecta a la falta de ignifugación de las vigas y a la falta de compartimentación antiincendios, que como la sentencia recurrida declara probado son “vicios o anomalías en elementos estructurales e incluso pueden afectar sensiblemente la estabilidad del edificio”.

En la sentencia recurrida no se discute la afectación estructural, sino que entiende que los vicios no tienen cabida en el art. 17 LOE, porque los daños materiales no se han manifestado o materializado.

Como establece la doctrina, desde el punto de vista objetivo, se define el daño como “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad o patrimonio”.

De esta definición podemos deducir que estamos ante daños materiales en cuanto menoscaban esencialmente el patrimonio de los actores, al que someten a un peligro grave, cierto, objetivo y persistente, que afecta a elementos estructurales.

Pese a la existencia de daños materiales en la sentencia recurrida se declara que no se han materializado y por ello no los entiende incluidos en el art. 17 LOE, pero el daño se ha manifestado de modo concreto y grosero, sin necesidad de que provoque un incendio, es más, el art. 3 de la LOE solo exige que “comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio” y como recuerda la doctrina ello significa que “comprometan la solidez o la estabilidad del edificio aunque no afecten aún a ella”.

Es decir, el daño material es actual y no de futuro y compromete la resistencia y estabilidad potencialmente.

El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua define el término “comprometer” como “exponer o poner a riesgo a alguien o algo en una acción o caso aventurado”.

En resumen, son daños materiales que comprometen la estabilidad y resistencia del edificio en cuanto la exponen o ponen en riesgo y porque la subsanación o reparación de los defectos tiene un coste cierto y evaluado económicamente.

SÉPTIMO.- Al folio 8 del recurso de casación anuncia el recurrente que también postula la condena por los daños de habitabilidad no concedidos por el Juzgado, para luego no concretarla al final del motivo cuando fija los términos de la pretensión pretendida, por lo que no entramos en dicha cuestión, dada su inconcreción.

OCTAVO.-.- Motivo segundo. Al amparo del art. 477.1 de la LEC se denuncia infracción de los artículos 3, apartados 1 y 2, y artículo 19 de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE).

Se estima el motivo.

Se solicita la condena de la compañía de seguros en base a que concurren daños materiales y se ha comprometido la resistencia y estabilidad del edificio.

No concurre motivo de inadmisión alegado por ZURICH, dado que no se hace supuesto de la cuestión por el recurrente, sino que parte de un diferente concepto jurídico de los daños materiales.

Esta Sala en base a lo ya declarado debe confirmar la existencia de cuantiosos daños materiales que comprometen sensiblemente la estabilidad y resistencia del edificio.

El art. 19.1 c) de la LOE establece la necesidad de un “seguro de daños materiales o seguro de caución, para garantizar, durante diez años, el resarcimiento de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que tengan su origen o afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y estabilidad del edificio”.

El concreto seguro concertado por la promotora con ZURICH con “garantía decenal de daños estructurales”, como cobertura básica, lo fue por importe de 589.603.312 ptas. y da cobertura al siniestro analizado, por lo que asumiendo la instancia por estimación del motivo de casación, procede la estimación parcial de la demanda contra ZURICH condenándola a la reparación y subsanación de los daños 1 y 2, referidos en el fallo de la sentencia del juzgado de primera instancia para la promotora y arquitectos Sres. ……….. y subsidiariamente al pago de la cantidad de 22.093,68 euros, más IVA por el daño 1, y 1.632.166,34 euros más IVA por el daño 2, solidariamente con la promotora.

Asumiendo la instancia, por estimación del motivo primero, procede estimar la demanda en los conceptos y cuantías acordados en el fallo de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia contra D. ….y D. ….., los que son condenados solidariamente con la promotora, como firmantes del certificado final de obra (art. 17.1 a), en relación con el art. 3.1, b), b.1), ambos de la LOE), habiendo incumplido las obligaciones que les marca el art. 12. 3 b), c) y e) de la LOE, al haber homologado la bondad de unas medidas de ejecución estructural que no se correspondían con la seguridad, estabilidad y resistencia de los elementos estructurales, generando o permitiendo que se causaran daños materiales de gran magnitud que no pudieron pasarles desapercibidos.

Se mantiene lo acordado en la sentencia del Juzgado con respecto a DIETINSA (promotora), D. ….(arquitecto técnico) y el Sr. …… (Proyectista y primer director de obra hasta su renuncia).

No entramos en el análisis del motivo tercero del recurso, al ser subsidiario del primero para el caso de que no fuese estimado.

NOVENO.- Estimada parcialmente la demanda no procede expresa imposición de las costas de la primera instancia. Con respecto a las causadas al Sr. … tampoco procede expresa imposición a la actora, por las dudas fácticas y jurídicas ya expresadas en la sentencia del Juzgado (art.. 394 LEC).

No se imponen a la demandante las costas de su recurso de apelación, al ser estimado parcialmente. Con respecto a las causadas al Sr. ….. tampoco procede expresa imposición a la actora, por las dudas fácticas y jurídicas ya expresadas en la sentencia de la Audiencia (art. 398 LEC).

No se imponen a los Sres. ……….. las costas derivadas de su recurso de apelación, por las mismas dudas antes expresadas en la sentencia de la Audiencia.

Se imponen al recurrente las costas del recurso extraordinario por infracción procesal y sin expresa imposición de las costas del recurso de casación, al ser estimado parcialmente, excepto las causadas al Sr. ….. las que expresamente se le imponen, al haberse desestimado la petición de condena contra el mismo.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

F A L L A M O S

DESESTIMAR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL y ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS “LA PRADERA DE VIÑAS VIEJAS” representada por la Procuradora D.ª Itziar Bacigalupe Idiondo contra sentencia de 21 de diciembre de 2011 de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid.

CASAR parcialmente la sentencia recurrida.

Se mantiene la condena solidaria pronunciada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia contra los Sres. …….

Se mantiene lo acordado en la sentencia del Juzgado con respecto a DIETINSA, D. …… y el Sr. ……

Se condena a ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, sucesora a título universal de ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., a la reparación y subsanación de los daños 1 y 2, referidos en el fallo de la sentencia del juzgado de primera instancia para la promotora y arquitectos Sres. …… y subsidiariamente al pago de la cantidad de 22.093,68 euros, más IVA por el daño 1, y 1.632.166,34 euros más IVA por el daño 2, solidariamente con la promotora.

Se considera como daño 1: el consistente en protección contra incendios de las zonas comunes del garaje. para ello se procederá, de conformidad con lo especificado en el informe pericial de la Sra. Sánchez de León…

Se considera como daño 2: el consistente en la protección contra incendios en las viviendas. Para ello se procederá, de conformidad con lo especificado en el informe del perito judicial don J.L. Fernández Torcal de la Puente, del siguiente modo:…

Se imponen al recurrente las costas del recurso extraordinario por infracción procesal y sin expresa imposición de las costas del recurso de casación, excepto las causadas al Sr. TOURIÑO por la casación las que expresamente se imponen al recurrente.

Devuélvase el depósito consignado para el recurso de casación al recurrente.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamosFrancisco Marín Castán, José Ramón Ferrándiz Gabriel, José Antonio Seijas Quintana, Antonio Salas Carceller, Francisco Javier Arroyo Fiestas, Ignacio Sancho Gargallo, Francisco Javier Orduña Moreno, Rafael Sarazá Jimena, Sebastián Sastre Papiol. Firmado y rubricado.

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

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VOTO PARTICULAR

FECHA:5/05/2014

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO DON JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA AL QUE SE ADHIERE EL MAGISTRADO DON ANTONIO SALAS CARCELLER, A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN 581/2012.

Con el mayor respeto para el criterio mayoritario plasmado en la Sentencia, formulo el siguiente voto particular discrepante.

Los antecedentes del caso están correctamente descritos por lo que no se va incidir en ello. Interesa, por lo que a este voto discrepante afecta, las razones por las que se ha estimado el recurso, con las que se discrepa, que tienen que ver con la existencia de un daño y su inclusión en la Ley de Ordenación de la Edificación, para responsabilizar a los agentes que intervinieren en la construcción.

PRIMERO.- La Ley establece como ámbito de aplicación los daños materiales, y sobre ellos instrumenta la responsabilidad civil de los que intervienen en la construcción, desapareciendo el concepto tradicional de ruina que hasta la fecha había servido para calificar los vicios.

El daño debe producirse en el edificio, y puede resultar por distintas causas: ejecución y terminación de las obras; vicios o defectos de la cimentación, soportes, vigas, forjados, muros de carga u otros elementos estructurales que comprometan la solidez o estabilidad del edificio, así como a los elementos constructivos e instalaciones, que afecten a su habitabilidad, del apartado 1, letra c), del articulo 3 (art. 17.1 a y b).

La Ley, a diferencia de lo que sucedía en la interpretación del artículo 1591 del CC, frena una tendencia decididamente expansiva del concepto de daños que se había producido en la jurisprudencia, y excluye de protección aquellos defectos que pudieran resultar del contrato de compraventa de las viviendas y locales radicantes en el edificio. La Ley distingue entre el daño o vicio constructivo y la falta a las condiciones del contrato.

El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad propia de la LOE, sino a acciones y a responsabilidades distintas, vinculadas al cumplimiento contractual de los artículos 1.091, 1.089, 1101,1.258, 1.124, 1.484 y siguientes, todos ellos del Código Civil, puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen el calificativo de dañosos, como resulta de las sentencias de esta Sala de 13 de mayo y 26 de junio de 2008 y 27 de junio de 2012.

El daño, además, debe existir en el momento de la interposición de la demanda sin que el riesgo razonable de que este se produzca sea incardinable en el precepto.

SEGUNDO.- Ausente de la LOE están varias cosas. De un lado ni la funcionalidad, salvo la que resulta del apartado 1.c) c. 4 del artículo 3 de la Ley (“otros aspectos funcionales…“), ni la seguridad, excepto la estructural, se incluyen en el artículo 17 de la Ley. El artículo 17 fija una garantía de diez años para los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio. Su redacción es coincidente con la del artículo 3.1 b) b). 1), cuyo contenido es distinto al que se ofrece en el apartado 3 b) b). 2 y b).3 referidos a la seguridad en caso de incendio y de utilización. Tampoco están los del artículo 3.1 c), relativos a la higiene, salud, protección del medio ambiente, ruido, ahorro de energía y aislamiento térmico, salvo el apartado c. 4.

El incendio puede provenir por causas internas y externas y puede no estar vinculado causalmente al incumplimiento de la normativa propia. El daño, además, tampoco aparece necesariamente vinculado a la estructura del edificio, incluso un simple defecto de ejecución material, determinante de humedades, puede tener consecuencias negativas para la estructura si no se corrige a tiempo. Para que se incluyan en este apartado hace falta, primero, que exista un daño que afecte a alguno de los elementos descritos en la norma, y, después, que este daño “comprometa la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio”, de tal forma que si ocurre un incendio, vinculado a la falta de normativa sobre incendios, y este afecta a un elemento secundario del inmueble, como una puerta o una ventana, en ningún caso será determinante de responsabilidad a través del artículo 17 de la LOE.

En el caso no hay daño. Sin daño difícilmente pueden quedar afectados los elementos estructurales del inmueble. Es un daño estrictamente contractual, aunque pueda tener consecuencias en la seguridad del inmueble, que aquí no se han materializado.

TERCERO.- Su incumplimiento, por tanto, configura una violación de contrato para exigir el comprador del vendedor una vivienda en condiciones de servir al fin para el que se adquirió, que es la causa económico-jurídica del contrato, puesto que la LOE no concreta una responsabilidad exigible conforme a los criterios expresados en su artículo 17.

CUARTO.- Por lo expuesto, debe mantenerse la sentencia recurrida, desestimando el recurso de casación formulado, con imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente. José Antonio Seijas Quintana, Antonio Salas Carceller. Firmado y rubricado.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia y voto particular por el EXCMO. SR. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas, ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como secretario de la misma, certifico.

Sentencia 494/2018, AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, SECCIÓN DUODECIMA, de 29 noviembre de 2018, CONFIRMA condena al pago de 228.408,20 € a FERROVIAL AGROMAN y VITRA MADRID SOCIEDAD COOPERATIVA y condena en costas en ambas instancias.

Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Duodécima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 – 28035 Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0112118

Recurso de Apelación 558/2018

Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid Autos de Procedimiento Ordinario 670/2016

APELANTE: FERROVIAL AGROMAN SA

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO MARIA ALVAREZ-BUYLLA BALLESTEROS VITRA MADRID SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA

PROCURADOR D./Dña. MARIA DOLORES GIRON ARJONILLA

APELADO: C P LAUREL, 3 . FUENLABRADA

PROCURADOR D./Dña. MARIA DOLORES DE LA PLATA CORBACHO

SENTENCIA Nº494/2018

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO SR. PRESIDENTE:

JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

ILMAS SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. MARIA JOSE ROMERO SUAREZ Dña. MARÍA SERANTES GÓMEZ

En Madrid, a veintinueve de Noviembre de dos mil dieciocho.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 670/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid a instancia de VITRA MADRID SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA apelado– demandante-impugnante, representado por la Procuradora Dña. MARIA DOLORES GIRON ARJONILLA contra C P LAUREL, 3. FUENLABRADA apelante-demandante- impugnado, representado por la Procuradora Dña. MARIA DOLORES DE LA PLATA CORBACHO y contra FERROVIAL AGROMAN SA apelante-demandante-impugnado, representado por el Procurador D. ANTONIO MARIA ALVAREZ-BUYLLA BALLESTEROS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27/02/2018.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA SERANTES GÓMEZ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

SEGUNDO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 27/02/2018, cuyo fallo es el tenor siguiente: “Que estimando la demanda interpuesta a instancia de la Comunidad de Propietarios del edificio de la calle Laurel número 3 de Fuenlabrada (Madrid) contra las mercantiles Vitra Madrid Sociedad Cooperativa Madrileña y Ferrovial Agroman S.A., condeno solidariamente a dicha entidades al pago a la comunidad de propietarios demandante de la cantidad de 228.408,20 euros, así como los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; ello sin que proceda expreso pronunciamiento en materia de costas procesales.”

TERCERO.- …

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- Frente a la sentencia de fecha 27 de febrero de 2018 del Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid que estimó la demanda formulada por la Procuradora Dª Mª Dolores de la Plata Corbacho en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del edificio de la calle Laurel nº 3 de Fuenlabrada frente a Ferrovial Agroman SA

representada por el Procurador D. Antonio Mª Alvarez-Buylla Ballesteros y Vitra Madrid Sociedad Cooperativa Madrileña representada por la Procuradora Dª Mª Dolores Girón Arjonilla presentan recurso de apelación todas las representaciones procesales.

El formulado por Ferrovial Agromán SA se basa en la existencia de error en la valoración de la prueba documental y pericial practicada, con infracción de lo dispuesto en los Arts. 17 y 18 LOE por entender que los daños relativos a fisuras y grietas en paramentos de viviendas, humedad en cámara bufa de chapa en sótano, humedades en parte inferior de las ventanas, grieta horizontal en el encuentro de la zanca de la escalera con la fachada y fisuras en el entorno de la carpintería de aluminio, grieta vertical en fachada, humedades provenientes de muro de fachada no relacionadas con el sellado de ventanas, humedad por fallo puntual de impermeabilización de cubierta, humedades aisladas en viviendas procedentes de instalaciones, huellas y contrahuellas rotas en escalera de portal, humedad en torno a rejilla de ventilación , humedad en torno a junta de dilatación de portal 1 y portal 2, falta de estanqueidad de ventanas y funcionamiento incorrecto del sumidero del tendedero bajo A del portal 7 se manifestaron agotado el plazo de garantía.

Se denuncia también la aplicación indebida de los Arts. 1.137 y 1974 del CC así como 18 LOE respecto al resto de los daños mencionados en la demanda, a excepción de los antes referidos y los relativos a ruidos de extractores de baños y cocinas, humedad en cámara bufa de rampa de garaje y sótano y humedad en el entorno de bajante sobre la plaza 124 al haber transcurrido más de dos años desde la reclamación extrajudicial a Ferrovial Agroman SA , sin acto interruptivo alguno.

El nominado motivo segundo se basa en la errónea aplicación del Art. 17 LOE por falta de responsabilidad de la apelante en los daños o defectos objeto de condena, inexistencia de los mismos o desproporción entre los comprobados y las soluciones contempladas en el informe de la parte actora respecto los daños referidos a fisuras y grietas en paramentos de viviendas, ruidos provenientes de instalaciones comunitarias, humedad en cámara bufa de chapa en sótano, humedad en cámara bufa de rampa de garaje y sótano, humedades en parte inferior de las ventanas, grieta horizontal en el encuentro de la zanca de la escalera con la fachada y fisuras en el entorno de la carpintería de aluminio, grieta vertical

en fachada, humedades provenientes de muro de fachada no relacionadas con el sellado de ventanas, humedad por fallo puntual de impermeabilización de cubierta, humedades aisladas en viviendas procedentes de instalaciones, humedades producidas por falta de estanqueidad en terminación de chimeneas en cubierta, piezas de solado y alicatado rotas o huecas en viviendas, humedad en torno a rejilla de ventilación , humedad en torno a junta de dilatación de portal 1 y portal 2, humedad en torno a bajante sobre plaza 124, humedad en el encuentro del forjado con el paramento vertical en el trastero 88 y falta de estanqueidad de ventanas .

Y por último el motivo tercero denuncia infracción del Art. 1098 del CC respecto a daños relativos a humedad en torno a junta de dilatación entre portal 1 y 2, falta de estanqueidad en ventanas y funcionamiento incorrecto del sumidero del tendero por falta de previo requerimiento a la ahora apelante para la reparación de los daños o vicios indicados.

La representación procesal de Vitra Madrid Sociedad Cooperativa Madrileña fundamenta su recurso de apelación en la falta de motivación de la sentencia al no contrastar las valoraciones de las periciales aportadas, ni determinar la fecha de inicio de los plazos de garantía, con análisis respecto a cada defecto que se da por probado, circunstancia que a juicio de la apelante hubiera determinado la desestimación de la pretensión actora, tras análisis de la naturaleza de los pretendidos daños y los plazos de garantía y de reclamación.

Se denuncia además de error en el cálculo de varias partidas de la indemnización.

Por su parte la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del edificio de la calle Laurel nº 3 de Fuenlabrada oponiéndose a los recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de Vitra y Ferrovial impugna la sentencia en el extremo relativo a la condena en costas, al entender que la demanda ha sido estimada en su integridad.

SEGUNDO.- ……

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuesto por el Procurador D. Antonio Mª Alvarez-Buylla Ballesteros en nombre y representación de Ferrovial Agroman SA y por la Procuradora Dª Mª Dolores Girón Arjonilla en nombre y representación de Vitra Madrid Sociedad Cooperativa Madrileña contra la sentencia de fecha 27 de febrero de 2018 del Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid en procedimiento Ordinario nº 670/16, a que este rollo se contrae, con expresa imposición de las costas de esta alzada a las partes apelantes.

La desestimación de los recursos determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Y estimando la impugnación formulada por la Procuradora Dª Mª Dolores de la Plata Corbacho en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del edificio de la calle Laurel nº 3 de Fuenlabrada se condena a las costas de la primera instancia a Ferrovial Agroman SA y Vitra Madrid Sociedad Cooperativa Madrileña, sin pronunciamiento en cuanto a las de la alzada

Sentencia 484/2016, AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, SECCIÓN DÉCIMA, de 30 septiembre de 2016, confirma condena al pago de 51.106,99 € a CONSTRUCCIONES LANDA, S.A. y condena en costas.

Audiencia Provincial Civil de Madrid Seccion Decima

Recurso de Apelacion 255/2016

Judicial Origen: Juzgado de 1a Instancia n° 11 de Madrid Autos de Procedimiento Ordinario 1002/2012

APELANTE:: CONSTRUCCIONES LANDA S.A. PROCURADOR D./Dfia. JOSE MANUEL VILLASANTE GARCIA

APELADO:: COMUNIDAD PROPIETARIOS CANALILLO 2,4,6 Y 8 PROCURADOR D./Dfia. JUAN ANTONIO VELO SANTAMARIA

SENTENCIA N° 484/2016

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D./ Dfia. JOSE MANUEL ARIAS RODRIGUEZ

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dfia. MARIA ISABEL FERNANDEZ DEL PRADO

D./Dfia. MARIA BEGONA PEREZ SANZ

En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil dieciséis.

La Secci6n Decima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por Ios Sres. que al margen se expresan, ha vista en tramite de apelaci6n Ios presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1002 /2012 seguidos en el Juzgado de 1a Instancia n° 11 de Madrid a instancia de CONSTRUCCIONES LANDA S.A. apelante – demandado, representado por el/la Procurador D./Dfia. JOSE MANUEL VILLASANTE GARCIA y defendido por el Letrado D……, contra COMUNIDAD PROPIETARIOS CANALILLO 2,4,6 Y 8 apelado – demandante, representado por el/la Procurador D./Dfia. JUAN ANTONIO VELO SANTAMARIA y defendido por Letrado D….; todo ello en virtud de! recurso de apelaci6n interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14/07/2015.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con Ia misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Diia. MARIA BEGONA PEREZ SANZ.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.– Por Juzgado de 1a Instancia n° 11 de Madrid se dict6 Sentencia de fecha 14/07/2015, cuyo fallo es el tenor siguiente: “Estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Velo Santamaria en nombre y representaci6n de la Comunidad de Propietarios de la calle Canalillo 2,4,6 y 8 de Madrid contra Construcciones Landa S.A. y D.Jose Costo Boyero y en su merito condeno a Construcciones Landa S.A. al pago de 51.106,99 euros mas el interes legal del dinero incrementado en dos puntos desde sentencia. Absuelvo a D.Jose Costo boyero de los pedimentos de la demanda. Cada parte respondera de las costas causadas a su instancia a excepci6n de las costas causadas a D.Jose costo boyero de las cuales respondera la parte actora”.

SEGUNDO.- Contra la anterior resoluci6n se interpuso recurse de apelaci6n por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Secci6n, sustanciandose el recurse por sus tramites legales.

TERCERO.-…

CUARTO.– …

FUNDAMENTOSDEDERECHO

PRIMERO….

FALLAMOS

Que, con desestimaci6n de! recurso de apelaci6n interpuesto por el Procurador D. Jose Villasante Garcia, en representaci6n de CONSTRUCICONES LANDA, S.A., frente a la sentencia dictada el dia 14 de julio de dos mil quince por la Ilma. Sra. Magistrado de! Juzgado de Primera Instancia n° 11 de Madrid, en los autos a que el presente rollo se contrae, debemos confirrnar y confirmarnos la resoluci6n indicada e imponemos a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada.

Sentencia 231/2016, Juzgado de Primera Instancia nº 97 Madrid, de 29 julio de 2016, condena al pago de 425.000 € a SACYR, SAU y a la gestora de Cooperativas PROTE TENERIA COMUNIDADES (grupo ACTIVITAS).

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 97 DE MADRID

C/ Princesa, 3 , Planta 7 – 28008

Tfno: 914437886

Fax: 914437880

42020310

NIG: 28.079.00.2-2014/0197140

Procedimiento: Procedimiento Ordinario 1344/2014

Demandante:: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA JUAN PABLO II 24 PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN HURTADO DE MENDOZA LODARES

Demandado:: SACYR SAU

PROCURADOR D./Dña. CARLOS PIÑEIRA DE CAMPOS

D./Dña. ………………….

PROCURADOR D./Dña. JOSE RAMON COUTO AGUILAR D./Dña…………………………….

PROCURADOR D./Dña. MARIA MACARENA RODRIGUEZ RUIZ PROTE TENERIA COMUNIDADES SL

SENTENCIA Nº 231/2016 JUEZ/MAGISTRADO- JUEZ: Dña. INMACULADA VACAS HERMIDA

Lugar: Madrid

Fecha: veintinueve de julio de dos mil dieciséis

Vistos por Dª Inmaculada Vacas Hermida, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 97 de Madrid, los presentes autos de Juicio Ordinario, seguidos en este Juzgado bajo el número arriba indicado, sobre daños y defectos constructivos, a instancia de la Comunidad de Propietarios de la Avenida Juan Pablo II,de Pinto, representada por la procuradora Sra. Hurtado de Mendoza Lodares , frente a Porte Tenería Comunidades SL , Sacyr SAU, doña………………………….

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- ……

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- ……..

SEPTIMO.-Acogiendo parcialmente las pretensiones de las partes, no procede hacer expresa imposición de costas por aplicación del artículo 394 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLO que debo estimar y estimo parcialmente la demanda planteada por la Comunidad de Propietarios de la Avenida Juan Pablo II número 24 ,de Pinto, representada por la procuradora Sra. Hurtado de Mendoza Lodares frente a Porte Tenería Comunidades SL , Sacyr SAU, doña …………………………….. y

Condeno a pagar solidariamente a los demandados Prote Tenería Comunidades SL, Sacyr SAU,……….. al coste de reparación de los defectos constructivos por importe de 183.027 euros.
Condeno a pagar solidariamente a los demandados Prote Tenería Comunidades SL, Doña —————— el coste de reparación de los defectos constructivos por importe de

2.020 euros.

Condeno a pagar solidariamente a los demandados Prote Tenería Comunidades SL, y Sacyr SAU el coste de reparación de los defectos constructivos por importe de 64.284,41
Condeno a pagar solidariamente los demandados Prote Tenería Comunidades SL y Doña …………………. el coste de reparación de los defectos constructivos por importe de 20.997,73

A las cantidades anteriores se les aplicará el coeficiente de protección de enseres, gastos generales, beneficio industrial, honorarios profesionales, tasa de gestión e Impuesto sobre Construcciones , Instalaciones y Obras e IVA, en los porcentajes fijados por la perito Doña Marina García Fernandez.

Condeno a Sacyr y Prote Tenería Comunidades SL solidariamente al pago del coste de las facturas de reparación satisfechas por la actora por importe de 9.743,68

Condeno a Prote Tenería Comunidades SL, Sacyr SAU, Doña ……. al pago solidariamente del coste de las facturas de reparación safisfechas por la actora por importe de 2.521,86

Todo ello con los intereses fijados en el fundamento jurídico

No se hace expresa imposición de

PUBLICACIÓN: En la fecha arriba indicada fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

Sentencia 165-2016, AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, SECCIÓN VIGESIMO QUINTA, de 5 de mayo de 2016, CONFIRMA condena al pago de 69.796.98 € a ACTIVOS MACORP, SLU, con condena en costas.

Admnislraci6n de Jusllcla

Audiencia Provincial Civil de Madrid Seccion Vigesimoquinta

Cl Ferraz, 41 , Planta 6 – 28008

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.: 28.079.42.2-2013 / 0 186942

Recurso de Apelacion 806/2015

0. Judicial Origen: Juzgado de 1a Instancia n° 09 de Madrid Autos de Procedimiento Ordinario 1467/2013

APELANTE Y DEMANDADO: ACTIVOS MACORP, S.L.U. PROCURADOR D. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN

APELANTE Y DEMANDANTE: COMUNIDAD PROPIETARIOS LUI PEIDRO 4 PROCURADOR D.JUAN ANTONIO VELO SANTAMARIA

SENTENCIA N° 165/2016

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

Madrid

En Madrid, a cinco de mayo de dos mil dieciseis.

La Secci6n Vigesimoquinta de la Hrna. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha vista en tramite de apelaci6n los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1467/2013 seguidos en 1 Juzgado de la Instancia n° 09 de Madrid a instancia de ACTIVOS MACORP, S L.U. apelante –

Madrid

demandado, representado por el/la Procurador D. ARGIMIRO VAZ UEZ GUILLEN contra ACTIVOS MACORP S.L. apelado – demandante, representado or el Procurador D.JUAN ANTONIO VELO SANTAMARIA; todo ello en virtud del rec rso de apelaci6n interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha /07/2015.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D.FRANCISCO MOYAH TADO

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.– Por Juzgado de 1a lnstancia n° 09 de Madrid se ct6 Sentencia de fecha 28/07/2015, cuyo fallo es el tenor siguiente: “Que estimando la de anda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la c/Luis Peidr6 numero 4 de Mad d contra Activos Marcop, S.L., debo declarar y declaro que la demandada adeuda a la ctora el total de sesenta y nueve mil setecientos noventa y seis con noventa y ocho ce imos (69.796,98 euros), condenando a la demandada al pago de la referida cantidad mas lo intereses legales de la misma desde la fecha de admisi6n a tramite de la demanda hasta 1 fecha en que su pago tenga lug ar, con expresa imposici6n de costa a la demandada..”

FUNDAMENTOSDEDERECHO

PRIMERO.-…..

SEXTO.- La desestimaci6n del recurso de apelaci6n lleva a imponer las costas de la segunda instancia a la recurrente (arts. 394 y 398 LEC).

FALLAMOS

Desestimar el recurso de apelaci6n interpuesto por la representaci6n proce al de ACTIVOS MACORP, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 13 lnstancia 9 de Madrid de fecha 28 de Julio de 2015 en autos 1467/2013, resoluci6n que se confirma integramente con imposici6n a la apelante de las costas procesales causadas en esta alza a, y perdida del dep6sito constituido para recurrir.

Sentencia 1170-2014, AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA, SECCIÓN SEGUNDA, de 21 de junio de 2014, CONFIRMA condena al pago de 377.370,31 € a PROMOCIONES BARRAL ISLA CRISTINA y CONSTRUCCIONES SALINA VISTAHERMOSA con condena en costas, y condena parcialmente DIRECCIÓN FACULTATIVA.

ADMINISTRACl6N DE JUSTICIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA SECCION SEGUNDA

N° Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 191/2014

Autos de: Procedimiento Ordinario 1170/2009 Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO N°4 DE AYAMONTE

SENTENCIA N°

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

FRANCISCO MARTIN MAZUELOS

MAGISTRADOS:

RAFAEL PAEZ GALLEGO
FRANCISCO BELLIDO SORIA

En Huelva, a nueve de junio de dos mil catorce.

La Secci6n Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados de! margen, bajo la ponencia de! limo. Sr. D. Francisco Jose Martin Mazuelos, ha visto en grado de apelaci6n el juicio ordinario num. 1170/2009 de] Juzgado de Primera Instancia num. 4 de Ayamonte, en virtud de recursos interpuestos por la actora COMUNIDAD DE PROPIETARIOS GOLF PLAYA IV, siendo apelados los demandados D. …………………………. BARRAL ISLA CRISTINA S.L. y CONSTRUCCIONES SALINAS

VISTAHERMOSA S.L., esa ultima declarada en rebeldia.

I.- ANTECEDENTES

PRIMERO .- Se aceptan los de la resoluci6n apelada.

SEGUNDO .- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 30 de mayo de 2.013 se dict6 sentencia, cuya parte dispositiva dice asi: “Se EST/MA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de las Tribunales en nombre y representacion de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CONJUNTO URBANISTICIO GOLF PLAYA IV contra BARRAL ISLA CRISTINA, S.L, ……………………….. y -CONSTRUCCIONES SALINAS VISTAHERMOSA SL en consecuencia:

1°.-ABSUELVO a. …………………………………de las pedimentos formulados en su contra,

2° CONDENA a la PROMOTORA BARRAL ISLA CRISTINA Y

CONSTRUCCIONES SALINAS VISTAHERMOSA SL a abonar a la actora, la cantidad de 377.370,31 euros, mas los intereses legates desde la inte1posici6n de la demanda, hasta el comp/eta pago de la deuda

3°.– Sin expresa condena al pago de las costas causadas en el presente procedimiento a ninguna de las par/es”,

TERCERO .- Contra la anterior se interpuso recurso de apelacion y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decision del recurso,

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

QUINTO .- La estimaci6n parcial de! recurso respecto al Sr…. y la Sra. ……. conlleva la ausencia de condena al pago de las costas por ellos generadas, conforme al articulo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, asi como la devoluci6n de! dep6sito efectuado en aplicaci6n de! apartado 8 de la Disposici6n Adicional 15″ de la L.O.P.J.

FALLO

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO:

¡ESTIMAR en parte el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Sra. Juez de! Juzgado de Primera Instancia num. 4 de Ayamonte, que se REVOCA cuanto absuelve a ………………..,

para condenar al primero a las reparaciones del apartado 2 del fundamento tercero de esta sentencia valoradas en 28.000 euros ya la segunda, solidariamente con el anterior por el mismo concepto, ¡y ademas a las reparaciones de! numero 4 de! fundamento tercero valoradas en 26.254,83, solidariamente en uno y otro caso con BARRAL ISLA CRISTINA S.L. y CONSTRUCCIONES SALINAS VISTAHERMOSA S.L.

Sentencia 50/2014, AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, SECCIÓN NOVENA, de 16 de mayo de 2014, condena al pago de 128.435 € a CONYDESA CONSTRUCIONES, MIDLAND y DIRECCIÓN FACULTATIVA.

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 – 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0000898

Recurso de Apelación 50/2013

Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de Majadahonda

Autos de Procedimiento Ordinario 478/2008

Apelante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE CAMINO DE LAS CEUDAS NUM. 2 BIS DE LAS ROZAS

PROCURADOR D./Dña. ICIAR BACIGALUPE IDIONDO

Apelado: D./Dña. MARIA …

PROCURADOR D./Dña. ADELA CANO LANTERO

D./Dña. JAIME ….

PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE RODRIGUEZ TEIJEIRO

CONYDESA EMPRESA CONSTRUCTORA SL

MIDLAND REAL STATE, S.L.

MIDLAND HOTES & RESORTS, S.L.

D./Dña. ANTONIO RUIZ CAPILLA

D./Dña. CARMEN JAQUETI SAEZ

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 50/2013

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ-VALDÉS

DON JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

DON JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid, a dieciséis de mayo de dos mil catorce

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario número 478/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Majadahonda, a los que ha correspondido el Rollo de apelación número 50/2013, en los que aparecen como partes; de una, como demandante y hoy apelante, COMUNIDAD DE PROPIETRIOS DE LA CALLE CAMINO DE LAS CEUDAS NÚMERO 2 BIS DE LAS ROZAS, representada por la Procuradora Doña Itziar Bacigalupe Idiondo.; de otra, como demandados y hoy apelados, DOÑA MARÍA DEL CAMREN……, representados por la Procuradora Sr. Doña María José Rodríguez Teijeiro; de otra, también como demandada y hoy apelada, DOÑA MARÍA….., representada por la Procuradora Sra. Doña Adela Cano Lantero; y por último, como demandados no comparecidos en esta alzada, MIDLAND HOTELS & RESORT, S.L, CONYDESA EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A, y DON ANTONIO RUIZ CAPILLA; sobre reclamación de cantidad daños constructivos.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. DON JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ-VALDÉS.-

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Majadahonda, en fecha 21 de noviembre de 2011, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: “Fallo: Queacogiendo la EXCEPCION DE FALTA DE LEGITIMACION PASIVA alegada por MIDLAND REAL STATE S.L, debo ABSOLVER y ABSUELVO a dicha demandada de los pedimentos formulados en su contra sin entrar a conocer sobre el fondo del asunto respecto de la acción ejercitada frente a la misma, debiendo la parte actora abonar las costas de dicha acción.

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Bacigalupe, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE CAMINO DE LAS CEUDAS N°2 BIS DE LAS ROZAS, en el procedimiento de juicio ordinario seguido frente a MIDLAND HOTELS AND RESORTS S.L, CONYDESA, Dª. CARMEN…., debo CONDENAR y CONDENO:

1.- A las entidades CONYDESA S.L y MIDLAND HOTELS AND RESORTS S.L, a abonar solidariamente a la actora la suma de 123.294,22 € en concepto de ejecución material de los trabajos de reparación de los defectos reconocidos en los puntos 1.1 a) y b), 1.2 a) y b) y 1.3 b) del fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

2.- A MIDLAND HOTELS AND RESORTS S.L, CONYDESA, Dª. CARMEN ……….a abonar solidariamente a la actora la suma de 46.895,88 E en concepto de ejecución material de los trabajos de reparación de los defectos reconocidos en el punto 1.4 del fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

3.- A MIDLAND HOTELS AND RESORTS S.L, a abonar a la actora la suma de 13.473,87 € en concepto de ejecución material de los trabajos de reparación de los defectos reconocidos en el punto 2.1 del fundamento de derecho quinto de la presente resolución.

Las anteriores cantidades devengarán el interés previsto en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

De conformidad con lo establecido en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y al haber sido desestimada la demanda respecto de MIDLAND REAL STATE S.L, procede imponer las costas derivadas de la acción intentada contra ella a la parte actora.

Segundo.- ….

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los de la sentencia apelada excepto en lo que se refieren a “cerrajerías”, punto 1.2.C del Fundamento de Derecho Cuarto.

Primero….

F A L L A M O S: Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Comunidad de Propietarios de la calle Camino de las Ceudas nº 2-bis de Las Rozas (Madrid) contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº7 de Majadahonda en fecha 21 de noviembre de 2011, en autos de Juicio Ordinario allí seguidos con el número 478/2008, revocamos parcialmente la indicada resolución en el único sentido de importar la cantidad objeto de condena solidaria a Conydesa Empresa Constructora, S.A. y a Midland Hotels & Resort, S.L. en el pronunciamiento 1º de la sentencia la suma de 128.435,10 euros, la cual devengará el interés del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia recaída.

Todo ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Sentencia 77/2014, AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, SECCIÓN DECIMOCTAVA, de 28 de febrero de 2014, confirma condena de 774.754,03 € impuesta a EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA Y SUELO DE MADRID (EMVS) y PRODER UICESA S.A., así como a las costas del procedimiento.

Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Decimoctava

C/ Ferraz, 41 – 28008

Tfno.: 914933898

37007740

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0001116

Recurso de Apelación 69/2014

Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid Autos de Procedimiento Ordinario 1144/2011

APELANTE: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ PATRIMONIO DE LA HUMANIDAD Nº 1 MADRID

PROCURADOR: D./Dña. MARIA DEL CARMEN HURTADO DE MENDOZA LODARES

APELADO: PLODER UICESA, S.A., D./Dña. BEGOÑA , EMPRESA MUNICIPAL VIVIENDA Y SUELO DE MADRID S.A., D./Dña. BORJA , D./Dña. GERARDO

PROCURADOR: D./Dña. ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO, D./Dña. ELENA PAULA YUSTOS CAPILLA, D./Dña. FEDERICO RUIPEREZ PALOMINO, D./Dña. JOSE RAMON COUTO AGUILAR, D./Dña. CARMEN ESCORIAL PINELA

SENTENCIA Nº 77/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA. SRA. PRESIDENTE:

Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

PEDRO POZUELO PÉREZ
JESÚS C. RUEDA LÓPEZ

En Madrid, a veintiocho de febrero de dos mil catorce.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre reclamación de cantidad y defectos constructivos, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid,

seguidos entre partes, de una, como apelante demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ PATRIMONIO DE LA HUMANIDAD Nº 1 MADRID

representada por la Procuradora Sra. Hurtado de Mendoza Lodares y de otra, como apelados demandados impugnantes DOÑA representada por la Procuradora Sra. Yustos Capilla, y DON representado por el Procurador Sr. Couto Aguilar y como apelados demandados PLODER UICESA, S.A. representada por el Procurador Sr. Escudero Delgado, EMPRESA MUNICIPAL VIVIENDA Y SUELO DE MADRID S.A.

representada por el Procurador Sr Ruipérez Palomino y DON GERARDO representado por la Procuradora Sra. Escorial Pineda, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JESÚS C. RUEDA LÓPEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid, en fecha 2 de septiembre de 2013, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: “FALLO: Debo estimar y estimo parcialmente la demanda de juicio ordinario interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE PATRIMONIO DE LA HUMANIDAD 1 (ostentado su representación técnica DOÑA CARMEN HURTADO DE MENDOZA LODARES) frente a la EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA Y SUELO DE MADRID S.A., DOÑA BEGOÑA , DON BORJA, PLODER UICESA, S.A.U. y DON GERARDO (representados técnicamente, de modo respectivo, por DON FEDERICO RUIPÉREZ PALOMINO, DOÑA ELENA-PAULA YUSTOS CAPILLA, DON JOSÉ-RAMÓN COUTO AGUILAR, DON ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO Y DOÑA CARMEN ESCORIAL

PINELA), y en su virtud:

PRIMERO.- Condeno a la EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA Y SUELO DE MADRID S.A., a abonar a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE PATRIMONIO DE LA HUMANIDAD 1: (a) la

suma resultante de restar a los 774.754,03 euros (SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON

TRES CÉNTIMOS) del presupuesto elaborado por DON GERARDO PÉREZ

CALLEJA, el importe referido a la fisuración en la estructura; así como (b) los intereses de la precitada cantidad final, generados desde la interpelación judicial.

En la litis trabada de la actora y esta codemandada, procede imponer a cada parte “las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad”.

SEGUNDO.- Condeno a PLODER UICESA, S.A.U., a abonar a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE PATRIMONIO DE LA

HUMANIDAD 1: (a) la suma resultante de restar a 774.754,03 euros (SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS CINCUENTA

Y CUATRO EUROS CON TRES CÉNTIMOS) del presupuesto de DON GERARDO PÉREZ CALLEJA, el importe referido a (i) la fisuración en la estructura; (ii) el aislamiento término; (iii) el riego automático; y (iv) el sistema de energía solar; y (b) los intereses derivados de esa cantidad final, generados desde la interposición de la demanda.

En la litis trabada de la actora y esta codemandada, procede imponer a cada parte “las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad”.

TERCERO.- Absuelvo a DOÑA BEGOÑA, DON BORJA Y DON

GERARDO de las acciones dirigidas contra ellos por la COMUNIDAD, con imposición a ésta de las costas de estos tres agentes de la edificación que ha sido litisconsortes pasivos”.

SEGUNDO.- ….

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- ….

FALLAMOS

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios Patrimonio de la Humanidad nº 1, de Madrid representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Hurtado de Mendoza Lodares, y desestimando las impugnaciones formuladas por Dª. Begoña representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Yustos Capilla y por D. Borja representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Couto Aguilar contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 89 de Madrid de fecha 2 de septiembre de 2013 en autos de juicio ordinario nº 1144/11 DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la misma en el único sentido de condenar a la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid S.A. al pago a la actora de las costas causadas en la instancia por la demanda formulada contra ella, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida.

Todo ello con imposición a la recurrente de las costas causadas en esta alzada por su recurso a los apelados Dª. Begoña ………….., D. Borja y D. Gerardo , sin expresa condena en cuanto a las causadas a la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid S.A. y Ploder Uicesa S.A.

Y con imposición a Dª. Begoña y D. Borja de las costas causadas en esta alzada a la Comunidad de Propietarios Patrimonio de la Humanidad nº 1, de Madrid por sus impugnaciones. Con devolución del depósito constituido.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación y en su caso por infracción procesal.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sentencia 274/2013, AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, SECCIÓN DECIMOCUARTA, de 13 de febrero de 2014, condena al pago de 105.601,51 € a PRODER UICESA S.A. y DIRECTOR DE EJECUCIÓN.

Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 – 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0004824

Recurso de Apelación 274/2013

Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid Autos de Procedimiento Ordinario 1551/2009

APELANTE: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE ALCALDE HENCHE DE LA PLATA Nº 9 MADRID

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN HURTADO DE MENDOZA LODARES

APELADO: D./Dña. ALFONSO … y D./Dña. MARIA LUISA ….

PROCURADOR D./Dña. JOSE PEDRO VILA RODRIGUEZ PLODER UICESA SA

PROCURADOR D./Dña. ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO D./Dña. JUAN …

PROCURADOR D./Dña. JOSE RAMON COUTO AGUILAR

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

PABLO QUECEDO ARACIL
JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En Madrid, a trece de febrero de dos mil catorce.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente DON JUAN UCEDA OJEDA

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1551/2009 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid, en los que aparece como parte apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE ALCALDE HENCHE DE LA PLATA Nº 9 MADRID representado por el/la Procurador Dña. MARIA DEL CARMEN HURTADO DE MENDOZA LODARES y defendido por el/la Letrado D. FERNANDO SANCHEZ DE LA LLAVE; igualmente aparece como parte apelante PLODER UICESA SA representado por el Procurador D. ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO y defendido por el/la Letrado D. PABLO GOTOR GONZALEZ; y como parte apelada Dña. MARIA LUISA y D. ALFONSO , representados por el Procurador D. JOSE PEDRO VILA

RODRIGUEZ y defendidos por los Letrados D. JOSE ANTONIO PEDREIRA LOPEZ- MEMBIELA y D. JUAN ANTONIO PARIENTE PEYDRO respectivamente; e igualmente como parte apelada D. JUAN IGNACIO CHARLEN MUÑOZ-BAROJA representado por el Procurador D. JOSE RAMON COUTO AGUILAR y defendido por el/la Letrado D. DACIO RODRIGUEZ RUIZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22/06/2012.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 22/06/2012, cuyo fallo es del tenor siguiente: “Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Ramón Rodriguez Nogueira en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ALCALDE HENCHE DE LA PLATA Nº 9 de Madrid contra D. ALFONSO y DÑA…… ambos con Procurador D. Jose Pedro Vila Rodriguez, y D. JUAN … con Procurador D. Jose Couto y contra PLODER UICESA, S.A.U. con Procurador D. Alejandro Escudero, debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada PLODER UICESA, S.A.U. a abonar a la actora la suma de 93.301, 82 euros que devengará el interés legal incrementando en dos puntos desde la presente resolución y hasta su total pago y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO de los pedimentos efectuados en su contra a los restantes codemandados, y todo ello con expresa imposición de las costas a la demandada PLODER UICESA, S.A.U. a excepción de las causadas a los demandados absueltos, las cuales expresamente se imponen a la parte actora.”.

SEGUNDO.- …

FUNDAMENTOS JURIDICOS

No se aceptan en su integridad los razonamientos de la resolución apelada que deben verse modificados por lo que, a continuación, se expondrá.

PRIMERO.-

FALLAMOS

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la Comunidad de Propietarios de la calle Alcalde de Henche de la Plata nº 9, que viene representada ante esta Audiencia Provincial por la procuradora doña María del Carmen Hurtado de Mendoza Lodares, y la presentada por la sociedad anónima PLODER UICESA que viene representada por el procurador don Alejandro Escudero Delgado, contra la sentencia dictada el día 22 de junio de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Madrid en los autos de juicio ordinario número 1551/2009, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, y, en consecuencia, aumentamos la condena impuesta a PLODER UICESA hasta la suma de 105601,51 euros, respondiendo con carácter solidario don Juan Ignacio …………….. hasta la suma de 49.118,35 Euros, más los intereses fijados en el fundamento de derecho octavo. No se hace pronunciamiento alguno sobre las costas procesales causadas en la primera instancia, salvo las derivadas de la acción ejercitada contra los arquitectos don Alfonso y doña María Luisa en la que se mantiene la condena impuesta a la Comunidad de Propietarios demandante.

No se hace pronunciamiento alguno de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Sentencia 754-2013, AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, SECCIÓN NOVENA, de 27 de enero de 2014, condena al pago de 147.601,51 € a AROCASA, CONSTRUCCIONES MENDO y DIRECCIÓN FACULTATIVA.

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 – 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0012458

Recurso de Apelación 754/2012

Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 2022/2008

Apelante: D./Dña. ……….. y otros 5

PROCURADOR D./Dña. MARIA DOLORES HERNANDEZ VERGARA

Apelado: CONSTRUCCIONES MENDO SL

PROCURADOR D./Dña. SILVIA BARREIRO TEIJEIRO

AROCASA S.A.

PROCURADOR D./Dña. ROSALIA ROSIQUE SAMPER

D./Dña. ….

SENTENCIA NÚMERO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 754/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ-VALDÉS
JUAN ANGEL MORENO GARCÍA
JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid, a veintisiete de enero de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario 2022/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de los de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 754/2012, en los que aparecen como partes: de una, como demandantes y hoy apelantes, D. ….. representados por la Procuradora Sra. María Dolores Hernández Vergara; de otra, como demandada y hoy apelada AROCASA S.A. representada por la Procuradora Sra. Dª. Rosalía Rosique Samper; de otra, como demandada y hoy apelada CONSTRUCCIONES MENDO S.L., representada por la Procuradora Sra. Dª. Silvia Barreiro Teijeiro; de otra, como demandado y hoy apelado, D….; y de otra, también como demandado D….. en situación legal de rebeldía, sobre vicios constructivos.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ-VALDÉS

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 17 de Madrid en fecha veintidós de marzo de dos mil doce, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: “Fallo: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Hernández Vergara en nombre y representación de …..frente a AROCASA, S.A. representada por la Procuradora Sra. Rosique Samper, CONSTRUCCIONES MENDO, S.L. representada por la Procuradora Sra. Barreiro Tejeiro, D….., en situación procesal de rebeldía, y D. ….representado por la Procuradora Sra. Messa Teichman debo:

1.- Condenar y condeno a la constructora demandada a abonar a los actores, por cada vivienda, la suma de 768,74 euros.

2 Condenar y condeno al demandado Sr. Pastor a abonar por cada vivienda de los actores, la suma de 37957,43 euros, de la que solidariamente responde frente a los actores el demandado Sr. Gómez en la cuantía de 12579,49 euros.

3 Condenar y condeno a la promotora a responder solidariamente frente a los actores de las cantidades señaladas en los apartados anteriores.

4 Condenar y condeno a Arocasa S.A. a abonar al actor, propietario de la vivienda n° 20, además de lo anterior, la suma de 1085,59 euros, de la que 580,72 euros responderá solidariamente la constructora.

5 Absolver y absuelvo a los demandados del resto de peticiones de condena formuladas contra ellos en la demanda.

6 Condenar y condeno a cada parte a abonar las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.”

Habiéndose dictado con fecha catorce de mayo de dos mil doce Auto complementando la Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: “DISPONGO.- Rectificar la Sentencia dictada en el presente
procedimiento en los términos siguientes:

1.- Incluir en el fallo la condena de la promotora a abonar la suma de 349,23 euros a los actores, para su distribución entre todos de forma equitativa.

2.- Rectificar el Fundamento de Derecho quinto de la Sentencia de tal forma que la expresión “por vivienda” que se repite, debe tenerse por no puesta, y entender que las cantidades que como indemnizaciones se fijan en cada partida, lo son para todas las viviendas afectadas, salvo las menciones específicas a la vivienda n° 20.

3 – Suprimir en el Fundamento de derecho quinto, la duplicidad que se produce respecto del N° 2.3. Humedades en canto de forjado”, debiendo suprimir una de las menciones.

4.- Modificar el Fallo de la Sentencia que queda con el siguiente tenor literal:

“Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Hernández Vergara en nombre y representación de ……..frente a AROCASA, S.A. representada por la Procuradora Sra. Rosique Samper, CONSTRUCCIONES MENDO, S.L. representada por la Procuradora Sra. Barreiro Tejeiro, D. ….. en situación procesal de rebeldía, y D……. representado por la Procuradora, debo:

Condenar y condeno a la constructora demandada a abonar a los actores, la suma de 768,74 euros para su reparto entre todos a partes iguales.

Condenar y condeno al demandado Sr. Pastor a abonar a los actores, para su reparto proporcional entre todos, la suma de 37957,43 euros, de la que solidariamente responde frente a los actores el demandado Sr. Gómez en la cuantía de 12.579,49 euros.

Condenar y condeno a la promotora a responder solidariamente frente a los actores de las cantidades señaladas en los apartados anteriores y a abonar a los actores la suma de 349,23 euros para su reparto proporcional entre todos.

Condenar y condeno a Arocasa S.A. a abonar al actor, propietario de la vivienda n° 20, además de lo anterior, la suma de 1085,59 euros, de la que 580,72 euros responderá solidariamente la constructora.

Absolver y absuelvo a los demandados del resto de peticiones de condena formuladas contra ellos en la demanda.

Condenar y condeno a cada parte a abonar las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.”

5.- Mantener invariables el resto de pronunciamientos que en Sentencia constan.

Contra la presente resolución no cabe recurso, sin perjuicio de los recursos que procedan contra la resolución a la que se refiere la aclaración.”

Segundo.-

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no se opongan a lo que a continuación se expone.

Primero.-

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

F A L L A M O S: Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los demandantes, Don Carlos López Rodríguez, Don Santiago García García, Don Juan Rufino López Lorite, Don Javier de Arriba Acero, Doña María de las Mercedes Jaro Arias, Don Laurentino Berdión Cortés y Don Manuel Rocha Pérez, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 17 de los de esta capital con fecha 22 de marzo de 2012, aclarada por Auto de 14 de mayo de 2012, en los autos de juicio ordinario allí seguidos con el número 2022/2008, REVOCAMOS en igual forma la expresada resolución, efectuando los siguientes pronunciamientos:

El defecto número 3, contenido en el Fundamento de Derecho quinto de la sentencia apelada, consistente en “Humedades por Capilaridad”, del que responde el arquitecto y el arquitecto técnico, implica una indemnización de NOVENTA Y UN MIL CINCUENTA Y SIETE EUROS CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (91.057,32).
El defecto número 1, contenido en el Fundamento de Derecho quinto de la sentencia apelada, consistente en “fisuras, grietas y cedimientos de solado”, del que responde el arquitecto superior, implica una indemnización de TREINTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (33.475,65).
El defecto número 4, expresado en el Fundamento de Derecho quinto de la sentencia apelada “filtraciones en cubierta”, del que responden el arquitecto y el aparejador solidariamente, implica una indemnización de VEINTIUN MIL CUARENTA Y NUEVE EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (21.049,44).
De la inexistencia de Antena F.M y del defecto de la reja exterior responden la promotora, arquitecto y arquitecto técnico, implicando una indemnización de TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON VEINTITRES CÉNTIMOS (349,23) por vivienda.

Pronunciamientos a los que debe de estarse en orden a la fijación de las cantidades finalmente objeto de condena según los criterios sentados por la Juez a quo en el Fundamento de Derecho quinto de la sentencia tanto respecto a las restantes indemnizaciones por defectos como a los de imputación de responsabilidad entre los partícipes en el proceso constructivo.

Todo ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada y con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma CABE RECURSO DE CASACIÓN, de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal, en el término de VEINTE DÍAS siguientes a la notificación de la presente resolución.

Sentencia 1144/11, Juzgado de Primera Instancia nº 89 Madrid, de 2 de septiembre de 2013 con condena a 774.754,03 € a EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA Y SUELO DE MADRID (EMVS) y PRODER UICESA S.A.

Juzgado de Primera lnstancia numero 89 de Madrid Juicio ordinario numero 2011. 1144

SENTENCIA

En la ciudad de Madrid, a 2 de septiembre del afio 2013

Por el magistrado titular de este Juzgado don Jose-Ramon Manzanares Codesal, han sido vistas los autos del juicio ordinario de referencia, seguidos a instancia de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE PATRIMONIO DE LA

HUMANIDAD 1 (con representaci6n tecnica de DOl’JA CARMEN HURTADO DE MENDOZA LODARES y direcci6n letrada de DON FERNANDO SANCHEZ DE LA LLAVE), frente a:

–La EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA Y SUELO DE MADRID,

S.A. (representada tecnicamente por DON FEDERICO: RUIPEREZ PALOMINO y dirigida por DON MIGUEL-ANGEL CORTES RODRIGUEZ), promotora.

–DON………………………. (con representaci6n tecnica de DONA ELENA-PAULA YUSTOS CAPILLA y asistencia jurfdica de DON JOSE-MIGUEL MATEOS CONEJERO), arquitecta.

–DON ……………………… (con representaci6n tecnica de DON JOSE-RAMON COUTO AGUILAR y direcci6n letrada de DONA CARMEN VILLAR VALERO), aparejador.

–PLODER UICESA, S.A.U. –antes UICESA OBRAS Y

CONSTRUCCIONES, S.A.-

lrid Madrid

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Administraci6n de J□sticia

–DON (con representaci6n tecnica de DONA CARMEN ESCORIAL PINELA y direcci6n juridica de DON JENARO MAESO CABALLERO), aparejador.

Esta sentencia que es dictada en nombre de S.M. EL REY se estructura en los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La actora formul6, en su demanda presentada el 28 de julo de 2011, estas peticiones: a) la condena de los litisconsortes pasivos al pago solidario de la suma de 764 121,71 euros “en concepto de coste de reparaci6n de defectos y dafios constructivos descritos en el cuerpo de la presente demanda e informe pericial de DON JOSE-MARIA CARAZO CHICO’; b) subsidiariamente, condena solidaria de “todos los demandados al pago def coste de reparaci6n de defectos y

dafios constructivos presupuestada en el informe pericia/ emitido por el perito arquitecto que en su dfa se designe por el juzgado a instancia de esta parte”; c) la condena de los demandados al pagos de los intereses de ese coste reparaci6n; asi como, por ultimo, d) la condena en costas.

‘

Administraci6n de Josticia

FUNDAMENTOS JURiDICOS

PRIMERO.-

En consideraci6n a los razonamientos expuestos precede di tar el siguiente

I’

FALLO

Debo estimar y::estimo parcialmente la demanda de juicio ordinario interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE PATRIMONIO DE LA

HUMANIDAD 1 (ostentado su representaci6n tecnica DONA CARMEN HURTADO DE MENDOZA LODARES) frente a la EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA Y SUELO DE MADRID, S.A., DON …………………….. PLODER UICESA, S.A.U., y …..

Administraci6n de Justicia

y en su virtud:

PRIMERO.- Condeno a la EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA Y

SUELO DE MADRID, ·S’ .A., a abonar a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE

PATRIMONIO DE LA HUMANIDAD 1: (a) la suma resultante de restar a los 774 754,03 euros (SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON TRES CENTIMOS) del presupuesto

elaborado por DON GERARDO PEREZ CALLEJA, el importe referido a la fisuraci6n en la estructura; asi como (b) los intereses de la precitada cantidad final, generados desde la interpelaci6n judicial.

“

En la litis trabada entre la actora y esta codemandada, procede imponer a

“i,

cada parte “las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad”.

SEGUNDO.- Condeno a PLODER UICESA, S.A.U., a abonar a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE PATRIMONIO DE LA HUMANIDAD 1: (a)

la suma resultante d restar a 774 754,03 euros (SETECIENT”os SETENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON TRES

CENTIMOS) del presupuesto de DON GERARDO PEREZ CALLEJA, el importe referido a (i) la fisuraci6n en la estructura; (ii) el aislamiento termico; (iii) el riego automatico; y (iv) el sistema de energia solar; y (b) los intereses derivados de esa cantidad final, generados desde la interposici6n de la demanda.

En la litis trabada entre la actora y esta demandada, procede imponer a cada parte “las costas causadas a su instancia y las comunes par mitad”.

TERCERO.- Absuelvo a DOI\IA BEGONA, DON BORJA y Dl)N GERARDO de

las acciones dirigidas contra ellos por la COMUNIDAD, con imposici6n a esta de las costas de estos tres agentes de la edificaci6n que ha sido litisconsortes pasivos.

Sentencia 116/2013, AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUADALAJARA, SECCIÓN PRIMERA, de 30 de abril de 2013, condena al pago de 220.000 € a QUABIT INMOBILIARIA y RAYET CONSTRUCCIÓN.

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 GUADALAJARA

SENTENCIA: 00116/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10 Tfno.: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000402 /2012

NOTIFICADA 07-05-2013

Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.4 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001258 /2010

Apelante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVD. PRINCIPES DE ASTURIAS, 15 DE ALOVERA,

Procurador: FRANCISCA ROMAN GOMEZ Abogado: FERNANDO SANCHEZ DE LA LLAVE

Apelado: DOMINGO, PEDRO MANUEL, JOSE Mª, GONZALO, JOAQUIN, QUABIT INMOBILIARIA, S.A., RAYET CONSTRUCCIÓN, S.A.

Procurador: ANTONIO EMILIO VEREDA PALOMINO, MARTA MARTINEZ GUTIERREZ, MARIA DE LA CRUZ GARCIA GARCIA, MARIA TERESA LOPEZ MANRIQUE

Abogado: MIGUEL SOLANO RAMIREZ, MARIA TERESA LOBARTE FONTECHA, Mª ANGELES DIEZ FABRA, JAIME PEREZ BERNAL

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS
JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

SENTENCIA Nº116/13

En Guadalajara, a treinta de abril de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001258/2010, procedentes del JDO.PRIMERA INSTANCIA N.4 de GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000402 /2012, en los que aparece como parte apelante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVD. PRINCIPES DE ASTURIAS, 15 DE ALOVERA, …,representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. FRANCISCA ROMAN GOMEZ, asistidos por el Letrado D. FERNANDO SANCHEZ DE LA LLAVE, y como parte apelada, ….., QUABIT INMOBILIARIA, S.A. (ANTES AFIRMA GRUPO INMOBILIARIO,

S.A.), RAYET CONSTRUCCIÓN, S.A. , representado por el Procurador de los tribunales, Sr/a. ANTONIO EMILIO VEREDA PALOMINO, ANTONIO EMILIO VEREDA PALOMINO, ANTONIO EMILIO VEREDA PALOMINO, MARTA MARTINEZ GUTIERREZ, MARTA MARTINEZ GUTIERREZ, MARIA DE LA CRUZ GARCIA GARCIA, MARIA TERESA LOPEZ MANRIQUE, asistido por el Letrado D. MIGUEL SOLANO RAMIREZ, MIGUEL SOLANO RAMIREZ, MIGUEL SOLANO RAMIREZ, MARIA TERESA LOBARTE FONTECHA, MARIA TERESA LOBARTE FONTECHA, Mª ANGELES DIEZ FABRA, JAIME PEREZ BERNAL, sobre

Defectos daños constructivos, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Dª ISABEL SERRANO FRÍAS.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: “FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS “Avenida Príncipe de Asturias n° 15” de Alovera, , representados por la Procuradora Dña. Francisca Román Gómez, frente a RAYET PROMOCIONES, S.L. (en la actualidad QUABIT INMOBILIARIA, S.A.), representado por la Procuradora Dña. María de la Cruz García García; RAYET CONSTRUCCIÓN, S.A., representada por la Procuradora Dña. Ma Teresa López Manrique; D. GONZALO, representados por la Procuradora Dña. Marta Martínez Gutiérrez; y D…..representados por el Procurador D. Antonio Emilio Vereda Palomino, CONDENO A LOS CODEMANDADOS SOLIDARIAMENTE a la realización, a su cargo y en plazo de DOS MESES desde la notificación de la presente, de todas las obras necesarias para la reparación y eliminación total de los vicios y defectos constructivos que afectan a elementos comunes y privativos y que se relacionan en el Fundamento Jurídico Tercero de la presente resolución, y que son: DAÑO 1, humedades relacionadas con la cubierta superior de las viviendas de los portales A y B -incluidas las humedades en el escalón de salida a la balconada de los áticos-, así como las derivadas de la entrada de agua a través de la claraboya situada en al cubierta de la vivienda 3° C, portal B; DAÑO 2, problemas en carpintería exterior de aluminio, en concreto, subsanación de la entrada de agua y aire por las ventanas del salón de los pisos 3° A, D y G del portal A; DAÑO 3, a fin de adecuar las medidas de insonorización acústica del ascensor del portal A los niveles máximos permitidos por la normativa municipal de la localidad de

Alovera; DAÑO 5, a fin de solventar el problema con el automático de la electroválvula del agua de la vivienda piso 3° E, portal A, y deficiente anclaje de la tubería;

DAÑO 7, a fin de que se subsanen las filtraciones del patio comunitario, las humedades procedentes de la rampa en la zona de trasteros, y las derivadas de la conexión a la red general de saneamiento municipal. QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la pretensión de la actora referida a las reclamaciones de indemnización por daño moral, ABSOLVIENDO a la codemandada QUABIT INMOBILIARIA, S.A. de la pretensión contra ella ejercitada en tal sentido. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes”.

TERCERO.- ….

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-

NOVENO.- Acogidos en parte ambas pretensiones impugnatorias no se hace pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás d general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

Que debemos estimar en parte el recurso deducid por la actora y la impugnación de la parte demandada revocando la resolución de instancia en el sentido d concretar la forma de llevar a cabo la reparación de lo defectos apreciados según lo consignado en l fundamentación jurídica de la presente resolució excluyendo la responsabilidad de los arquitecto recurrentes en cuanto los defectos de humedades en l planta sótano, zonas comunes, en la carpinterí exterior, el automático de la electrovalvula extendiendo la obligación de insonorizar a lo ascensores del portal A y C indemnizando a lo afectados por daño moral en 3.000 euros cada uno, y e lo que se refiere a la necesidad de proyecto e IV determinando su necesidad y cuantía la legislació vigente aplicándose el porcentaje de licencia honorarios sobre el presupuesto de ejecución material confirmando el resto de los pronunciamientos sin hace imposición de las costas de esta alzada, restitúyase a apelante el depósito constituido para la interposició

Sentencia nº 491. – AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, SECCIÓN 12ª – Madrid, a 25 de julio de 2012, condena al pago de una indemnización de 157.515,77 € a favor de la comunidad de propietarios.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, SECCIÓN 12ª – Madrid, a 25 de julio de 2012. Indemnización 157.515,77 €

En Madrid, a veinticinco de julio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 134/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Majadahonda, a los que ha correspondido el Rollo nº 145/11, en los que aparece como demandante-apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS … …., representada por la Procuradora Dª Itziar …. … y como demandados-apelados D. Ricardo … … y D. Fernando … …, representados por el Procurador D. José … … y como demandados-apelados D. Juan … … y Desarrollo de Activos Inmobiliarios S.A, que no han comparecido en esta instancia sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José …. …

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

Segundo.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Majadahonda, se dictó sentencia con fecha, cuya parte dispositiva dice: “FALLO: Que estimado parcialmente la demanda interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS … … de Madrid representados por la Procuradora Dª Itziar … … contra DESARROLLOS Y ACTIVOS INMOBILIARIOS S.A representada por el Procurador D. José María … …, D. Ricardo … …, representado por el Procurador D. Ángel Ramón … … y D. Fernando … … representado por el Procurador D. Ángel … … y contra D. Juan Carlos … … representado por el Procurador D. Aníbal … … debo condenar y condeno a DESARROLLOS Y ACTIVOS INMOBILIARIOS S.A, a D. Ricardo … …, a D. Fernando … .. y a D, Juan Carlos … … a abonar solidariamente por defectos constructivos a la comunidad de propietarios actora a la cantidad de 16.482 euros y a DESARROLLOS Y ACTIVOS INMOBILIARIOS S.A a abonar a la actora la cantidad de 47.494 euros. No se hace expresa imposición de costas”.

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios demandante se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a las otras partes que se opusieron y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose auto con fecha de 7 de junio de 2011 por el que se acordaba admitir en parte prueba documental, con el resultado que obra en el rollo, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 20 de Junio, que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

II.- FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- La comunidad de Propietarios del edificio sito en …. …, de Madrid, reclama en este proceso la indemnización correspondiente a los daños y defectos constructivos que imputa, en una u otra medida, a la constructora-promotora, y a los técnicos intervinientes en el proceso de edificación.

Así, de los trece defectos que se describen en la demanda, reclama a la promotora por todos ellos, mientras que a los técnicos los exonera de los defectos designados, con los números 6, 9 y 10 reclamándoles por los restantes.

Además, entiende que hay diversos incumplimientos contractuales de la promotora (falta de acceso directo del portal 7 a los espacios comunitarios, defectos de superficie en tendederos, y defectos de ejecución del vado del garaje), por los que reclama la pertinente indemnización únicamente a la constructora.

La Juez de Primera Instancia, siguiendo únicamente el dictamen pericial desarrollado por el perito designado judicialmente, estima en parte la demanda.

Contra dicha sentencia recurre la demandante, planteando en primer lugar la nulidad de la prueba pericial judicial, o subsidiariamente, la nulidad de actuaciones, al no estar incluido el perito designado de aquella forma en las correspondientes listas. Y, en cuanto al fondo, tras señalar los errores en que, a su juicio, incurre la Juez de Primera Instancia, reitera cada una de las peticiones de la demanda que no fueron acogidas.

SEGUNDO.- La prueba pericial a desarrollar por perito designado judicialmente requiere inexcusablemente que el que sea designado esté incluido en las listas que se forman conformen determina el artículo 341 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y sólo de los incluidos en dichas listas puede extraerse el perito.

Así pues, la inclusión en la lista es presupuesto habilitante para poder proceder a la designación. Al tratarse de un presupuesto netamente procesal, se distingue de las causas de recusación, vinculadas todas ellas a la posible falta de imparcialidad del perito, que deben ser expuestas en el momento anterior a la emisión del dictamen, si fueran conocidas (artículo 125 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

La infracción del artículo 341 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no puede llevar consigo sino la nulidad de la prueba, en el sentido de no poder ser examinada, ya que no se cumple el presupuesto habilitante. Por ello, constando que el perito designado judicialmente no se hallaba incluido en las listas suministradas por el Colegio de Arquitectos en el año 2008, en el que fue designado como perito en este proceso (oficio unido al rollo de Sala), se produce la consecuencia antes dicha.

No pueden, en cambio, considerarse todas las demás razones y argumentos que, sin más prueba que la simple elucubración, emite la parte apelante, pues ni se prueba que carezca el perito del título Arquitecto (extremo que no se menciona en modo alguno en el oficio del Colegio), ni que tenga un interés o connivencia con la promotora demandada. En todo caso, quiere esta Sala reseñar la escasa transcendencia que, para la resolución de las cuestiones controvertidas, tenía un informe que se añade a los dos ya aportados con los escritos alegatorios y que en buena parte coincide con uno u otro, pues basta el examen crítico y pormenorizado de aquéllos para dar solución jurídica a aquellas cuestiones.

TERCERO.- Para el examen del resto del recurso, seguirá esta Sala un orden, en cierto modo, diverso al que expone el apelante, pues estimamos preferible seguir la misma secuencia que la expuesta de la demanda y en los informes periciales desarrollados por Doña María Victoria… … y por Doña María Luisa … …. A ello obliga que, dado el sentido de la sentencia (basada en exclusiva en el informe que no se puede examinar), y del recurso, deba este Tribunal, en realidad, volver a examinar íntegramente todo el material del proceso.

Por otro lado, y dada la estimación parcial se distinguirá aquellos efectos apreciados y estimados en la sentencia, respecto de los cuales la apelante únicamente discrepa en su valoración, de aquellos otros completamente omitidos o no apreciados en la sentencia. La diferencia es muy importante en este caso, pues si en los primeros la atribución de responsabilidad que ha hecho la Juez ha quedado firme, al no haber sido objeto de apelación alguna, en los segundos esta Sala ha de examinar no sólo la valoración sino también la responsabilidad que, entre los distintos demandados, corresponda.

Lógicamente, en los primeros se habrá de corregir los evidentes errores materiales que se denuncian con toda justificación en el recurso.

Y, también con carácter introductorio, se ha de consignar que la valoración que la perito de la demandante efectúa no puede, sin más ser acogida, pues incide en un evidente error: a la cantidad en que fija el importe del presupuesto de ejecución material, le suma el 19% de beneficio industrial y costes generales, y a la resultante de ello le incremente el IVA, y a todo ello, le suma, a su vez, el 5% como coste estimado de honorarios y licencias. Con esta forma de proceder, se produce una reduplicación pues se fijan los honorarios y licencias sobre la cantidad que ya incluye otro impuesto como es el IVA. Por eso, fijaremos el importe neto de la reparación y, sobre él, se añadirán los costes generales, licencias, honorarios e Impuesto sobre el Valor Añadido, según corresponda.

CUARTO.- El primer defecto (apreciado en la Sentencia) se describe como humedades de filtración a través de cerramientos verticales de sótanos.

La diferencia de valoración entre los dos informes está en la distinta extensión del daño que aprecia una y otra perito, pues mientras la de la demandante estima una sustitución muy amplia (300 metros), la de los demandados considera que basta con la reparación en una extensión bastante menor. Se sigue este segundo informe, pues tanto por los dictámenes como por el visionado de las fotografías a ellos unidas, se considera que las humedades son puntuales, y es suficiente con la propuesta hecha por la perito Sra. …..

El importe de reparación es, por tanto, de 15.326,30 euros.

QUINTO.– El segundo defecto (también apreciado en sentencia) es el referido a filtraciones a través del forjado del patio.

Nuevamente, la perito de la demandante propone una reparación total, con un coste de 17.600,55 euros, mientras que la de los demandados propone la reparación de los puntos afectados, con un coste de 2.331,56 euros. Se acoge está última, pues es proporcionada a la importancia y extensión del defecto advertido, que es puntual o acotado.

SEXTO.- El tercer defecto (también apreciado en sentencia) es el relativo a los problemas de estanqueidad de red horizontal de saneamiento colgada del techo del garaje.

Se han producido manchas de humedad que, según las fotografías aportadas en los dictámenes que se consideran, se localizan en torno a los pasos de instalaciones coincidentes con cazoletas y sumideros, lo que la perito Sra. Sánchez denomina “puntos de recogida de las redes de saneamiento”.

En este extremos, hay práctica coincidencia de la valoración de la reparación, siguiendo la de 2.247,52 que se incluye en el informe de la perito Sra. ……….., cuya valoración se muestra más fundad al contener un mayor desglose de los distintos capítulos que conforman la propuesta de reparación (página 3 del anexo de su informe).

SÉPTIMO.– El cuarto defecto se centra en la falta de acceso directo del portal 7 al espacio donde se ubica la piscina. No se estima en la sentencia, sobre la base de no conocer la empresa que lo efectuó. Tal razón, desde luego, se desestima, pues no hay otra empresa que la promotora, ni otros directores facultativos que los demandados.

La explicación a esta situación, relatada en la demanda, es que el espacio por donde se iba a proceder al acceso directo de ese portal al referido espacio, se enajenó, ni la altura libre que ha de tener la escalera, ni la accesibilidad de personas con minusvalía. La solución propuesta por la perito de la demandante (instalación se sillas salva escaleras) se estima correcta, como único medio de paliar el daño, y se valora, conforme al dictamen de dicha perito, en 16.811,24 euros.

De ello responden todos los demandados, pues, además del incumplimiento de la promotora, los técnicos permitieron una solución que no cumplía las especificaciones de accesibilidad.

OCTAVO.- En relación al defecto que se define en la demanda como defectuoso suministro de los cristales de protección de descansillos de escaleras (defecto 5º), no ha conseguido acreditar la demandante que efectivamente exista tal defecto.

Los dictámenes son contradictorios, y no puede recurrir la apelante, como hace en su recurso, a afirmaciones que dice obtenidas de la página web de la empresa suministradora, pues debió aportar la prueba en el momento correspondiente. En todo caso, no se acredita que los cristales instalados representen peligro o riesgo alguno, y a quien reclama corresponde la prueba del defecto, de modo que esta concreta petición ha de ser desestimada. Como ya hizo la Juez de Primera Instancia.

NOVENO.– El sexto defecto se imputa por la demandante únicamente a la promotora. Consiste en fisuras en distintos cerramientos del sótano.

Sigue esta Sala la valoración emitida por la perito Sra. ………..… que es mucho más detallada que la de la perito Sra. …………., que se limita a establecer “cantidades alzadas”. Así pues, el importe será de 1.230, 32 euros, del que únicamente responderá la promotora.

DÉCIMO.- Respecto de los defectos iniciales de los ascensores (defecto 7º), la Juez de Primera Instancia no los reconoce por estar subsanados.

El razonamiento es absolutamente erróneo, pies lo que se reclama en la demanda es precisamente el importe de la reparación que tuvo que efectuar y que ascendió a 11.377,28 euros, lo que se acredita con los documentos 53 y 54 de la demanda.

Las dos peritos, además, corroboran que tales defectos existieron.

La responsabilidad abarca a todos los demandados, pues, aparte de la general que corresponde a la demandada protectora, a los técnicos les incumbía comprobar, antes de certificar el final de obra, el correcto funcionamiento de las instalaciones.

DÉCIMOPRIMERO.- El octavo defecto se relaciona con el defectuoso funcionamiento de los shunt de ventilación, que darían lugar, según el informe de la perito Sra. ………..…, a malos olores en zonas comunes y en algunas viviendas, manifestando dicha perito que ella pudo apreciar esos malos olores en cocinas, aseos y cuartos de baño.

Por su parte, la perito Sra…………… dice no haber podido constatar ese defecto, aunque reconoce que no es siempre fácil que se pueda apreciar justamente en el momento de la inspección. Por sus indagaciones, localiza el problema en algunas viviendas de los portales 6 y 7, y las relaciona con un restaurante asiático existente en el portal 7.

En este extremo se aprecia que el dictamen de la Sra. ………..… detecta incumplimientos evidentes, relativos a la altura de lagunas de las chimeneas, que no rebasan el metro de altura que esta ordenado, y luego especula sobre las posibles causas de los malos olores diciendo que: “a nuestro juicio y con la información disponible, pudiera tratarse un defecto con origen y participación de varias obligaciones incumplidas”.

La perito Sra. ……….. realiza una labor de búsqueda de la causa, de modo que descubre una cata que estaba sellada, y reconstruye lo que oculta con la fotografía que le aporta un vecino (que identifica con su apellido) y que demuestra que desde el local destinado a restaurante se aprovechó el conducto shunt disminuyendo la sección del elemento de ventilación comunitario. La perito valora una partida para reponer a su estado original la chimenea de ventilación, que valora en 3.000 euros.

A ella ha de estarse, pues se identifica en este informe plenamente la causa.

La responsabilidad es imputable únicamente a la promotora.

Los documentos que invoca la apelante (números 5, 10 y 13 de la demanda), revelan que los malos olores siempre han estado vinculados o relacionados con aquel restaurante, y que fue la promotora, después de la entrega del edificio, la que procedió a independizar la salida de humos del restaurante, con el resultado antes expresado de ocupar espacio de la salida de humos de las viviendas y disminuir su capacidad de evacuación. Ciertamente, que se debería indemnizar, además, por el valor de levantar las chimeneas hasta que cumplan la normativa, pero la demandante, que ha preferido ejercitar una acción de reclamación de cantidad en lugar de reparación in natura, no reclama por ello, sino por la instalación de caperuzas, motores eléctricos o extractores eólicos, que representan una mejora evidente.

DÉCIMO SEGUNDO.- En relación a la impermeabilización de los muros de urbanización (defecto nº 9) coinciden las dos peritos en el importe de su reparación, ascendente a 366 euros, y por ellos, se reconocer tal capítulo, conforme a lo postulado en la propia demanda y referido sólo a la promotora, tal y como así se solicitó en dicho escrito rector.

DECIMOTERCERO.– El décimo defecto, consistente en filtraciones en ático, se imputa también únicamente a la promotora.

Según el informe aportado con la demanda, y así se recoge en ésta, las humedades habrían afectado al piso 5º B del portal 5.

A este respecto, la acción indemnizatoria no se basa tanto en el informe pericial, sino en el coste real de la reparación acometida por la propia Comunidad demandante, cuya reparación ascendió a la cantidad de 5.152,20 euros (documentos 55 a 59 de la demanda).

Estando justificada tanto la causa del daño, como el importe de su reparación, ha de ser reconocida en la cantidad objeto condena.

DECIMOCUARTA.– En el defecto undécimo se produce una seria discrepancia en la observación por las dos peritos.

Se refiere el defecto a filtración de agua pluvial en interior de una vivienda coincidente con el alero de hormigón.

La perito Sra. ………….identifica en la vivienda 4º B de portal 8 humedades tanto en el interior como en el exterior, y aporta sendas fotografías.

La perito Sra. ……………. afirma haber visitado la vivienda y no haber detectado ninguna humedad, además que le fue negada, según dice, por la propiedad.

En este caso, no hay afirmación de haber procedido la Comunidad a efectuar reparación alguna.

En este estado de cosas, la petición es desestimable, en cuanto corresponde a la demandante la prueba del defecto, y no debió limitarse sólo al informe pericial, debiendo haber aportado, al menos, el testimonio del propietario afectado para conocer el origen y el estado actual del posible defecto.

DECIMOQUINTA.- Los tendederos (defecto 12º) presentan una dimensión inferior a la exigible según el Plan de Ordenación, pues no llegan a los tres metros cuadrados, y, estando además previsto que en los mismos se situara la preinstalación de aire acondicionado (según la memoria de calidades aportada con la demanda), debían tener, al menos cuatro metros cuadrados.

El defecto es evidente. En este aspecto, el informe de la perito Sra. …………..encubre un juicio jurídico que no es de su incumbencia. En efecto, en la “nota” con la concluye este apartado de su informe viene a decir que respondiendo los tendederos a las medidas del proyecto y habiendo obtenido licencia municipal, no habría daño resarcible.

Con independencia de que el juicio jurídico no pertenece al perito, se olvida con ese razonamiento que el adquiriente de una vivienda tiene derecho a la plena legalidad de la misma, lo que incluye el cumplimiento de todas las especificaciones que se deriven del Plan de Ordenación, y si ellos se deriva un daño, tiene derecho a su resarcimiento. Ello es independiente de que se haya obtenido o no la licencia urbanística, pues lo que se enjuicia en esta relación jurídica son los derechos y deberes entre los particulares, que son distintos a los que se genera entre promotora y Administración.

El daño, en la faceta que ahora se examina, supone el mayor coste que supone instalar el aire acondicionado en la fachada en lugar del tendedero, que era donde estaba previsto, y resulta de imposible realización.

No habiendo otro dictamen al respecto, se ha de reconocer el importe de 64.838,97 euros, que establece la perito Sra. ………….. por el referido concepto.

De ello responden todos los demandados, pues, aparte de la responsabilidad general de la promotora, corresponde también a los técnicos vigilar y cuidar que tanto en proyecto como sobre todo en ejecución de la obra se cumplan las previsiones del Plan.

DECIMOSEXTO.- Finalmente, no procede reconocer indemnización alguna por el defecto en el vado del garaje (defecto 13º).

El defecto en cuanto a la ejecución del mismo, consiste en el escaso espesor de hormigón en la zona de acera. Es cierto que inicialmente no se concedió licencia, pero también lo es que posteriormente se obtuvo y que la demandante no prueba que en algún momento desde la entrega del edificio no se pudieran usar los garajes, y tampoco se ha probado que no se pudieran usar los garajes, y tampoco se ha probado que el Ayuntamiento haya requerido la subsanación. Por tanto, no hay daño acreditado.

DECIMOSÉPTIMO.- Resta por examinar los capítulos en que el demandante concreta los daños por lo que denomina incumplimiento contractual.

Afecta a la falta de acceso del portal 7 al espacio de piscina, a la escasa dimensión de los tendederos, y a los problemas derivados del defecto en el vado del garaje.

A tal respecto, es de advertir que en las acciones de responsabilidad contractual la legitimación, entendida como titularidad del derecho afirmado en juicio, corresponde al contratante, y a quien del mismo traiga causa, sobre todo cuando en esa responsabilidad se incluye daños de carácter moral, bien porque sea directamente afectado un bien espiritual del perjudicado, bien porque el daño material pueda tener una repercusión de este tipo. Por ello, aunque la jurisprudencia haya reconocido acción a la Comunidad de Propietarios para reclamar por los defectos constructivos que afectan no sólo a elementos comunes sino también a elementos privativos, se ha entendido que esa legitimación abarca a la reparación de daños materiales, y como medio de defender y lograr la correcta ejecución de la obra o el correcto estado del inmueble. Pero no es posible que la Comunidad suplante la voluntad de cada perjuicio en el estricto ámbito de los daños morales por éste padecidos, tanto más cuanto que no se acciona, en este aspecto, en beneficio de cada comunero perjudicado sino directamente en beneficio de la Comunidad que es para la única que se solicita se establezca en su favor la condena.

Y, aunque no se ha discutido en este proceso sobre la legitimación de la Comunidad en este aspecto, la titularidad del derecho es siempre cuestión examinable de oficio, pues no se puede reconocer el derecho a quien sencillamente, y según los propios términos en que se deduce la prestación, no es su titular.

En todo caso, y hecha esta salvedad que permite acotar los efectos de la cosa juzgada que esta sentencia ha de producir, para dar contestación a la cuestión planteada por la Comunidad, se habría de requerir a ésta la prueba del daño y de su concreta repercusión, que no puede ser presumida ni establecida a base de una simple afirmación

Así, en relación al primer defecto, se cifra el daño por la demandante en la depreciación que sufren los elementos privativos situados en el portal 7 al carecer de ese acceso directo. Ahora bien, ninguna prueba aporta sobre tal repercusión, cuando se trata, en su propio planteamiento de un daño que es, ante todo, material. Ni se incluye en los informes periciales cuestión alguna sobre ello, ni se aporta ninguna otra prueba que acredite esa posible depreciación.

En relación a la falta de espacio de los tendederos, y reconocida ya la indemnización del daño producido por el aumento de coste de instalación del sistema de aire acondicionado, se estaría reclamando ya por la Comunidad en base al propio contrato de compraventa de cada adquiriente, en relación a la integridad de la cosa adquirida, cuestión para la que la Comunidad como tal carecería legitimación.

Y, en lo que afecta a los problemas derivados de la tardanza en conseguir la licencia municipal para el uso del garaje, se ha de reiterar lo que antes se expuso: no se ha probado que los propietarios llegaran a estar privados del uso del garaje, aludiendo únicamente la apelante a la situación de “propiedad en precario” que se produjo hasta que se obtuvo la licencia. Pero ningún perjuicio real e indemnizable se ha probado. Por tanto, y por las razones expuestas, estos capítulos indemnizatorios se desestiman.

DECIMONOVENO.- Para fijar correctamente la indemnización procedente, se ha de diferenciar entre los componentes que se derivan de cantidades presupuestadas de aquellos otros que se refieren a cantidades efectivamente pagadas por la Comunidad, cuyo reembolso se repercute,

Mientras que éstas pasan a formar parte de la indemnización por su estricto valor, a las primeras se ha de añadir el importe calculado para licencias, honorarios, beneficio industrial, gastos generales e IVA

Pues bien, las cantidades presupuestadas son las relativas a los defectos 1º (15.326,30 euros), 2º (2.331,56 euros), 3º (2.247,52 euros), 4º (16.811,24 euros), 6º (1.230,32 euros), 8º (3.000 euros), 9º (366 euros) y 12º (64.838,97 euros. El total, salvo error aritmético, es de 106.151,91 euros.

A esta cantidad se le ha de aplicar el 19% por beneficio industrial y gastos generales (20.168,86 euros) lo que da un total de 126.320,77 euros. A esta, además, se le aplica el 2% como costes previsibles de las licencias, que presenta la cantidad de 2.526,41 euros.

Sobre la base del presupuesto neto, se ha de calcular la repercusión de los honorarios de los técnicos, estimados en un 3%, lo que supone 3.184,55 euros.

Y finalmente, el IVA, al 16% (no se trata de obra de rehabilitación, sino de conclusión correcta de la edificación, se aplica sobre el presupuesto de contrata (incluido el beneficio industrial y costes generales) y honorarios, ascendiendo dicho Impuesto a 20.720,85 euros.

El total sería, por tanto, 152.752,58 euros.

Como se habrá apreciado, sigue esta Sala el método propuesto por la perito Sra. ……………., que se estima el más correcto y adecuado a cada uno de los conceptos que forman las partidas indemnizaras.

Finalmente, al importe presupuestado se añaden las cantidades ya satisfechas por la Comunidad, (partidas 7 y 10 por importes respectivos de 11.377,28 euros y 5.152,20 euros), que suponen 16.529,48 euros, y el total de la indemnización, a favor de la demandante, es de 169.282,06 euros.

Tal cantidad ha de ser satisfecha, en su integridad, por la promotora demandada.

VIGÉSIMO.- Los restantes demandados no son responsables de todos los defectos apreciados. En concreto, se les ha de deducir el importe de los defectos 6º, 8º y 9º, que ascenderían a 4.596,32 euros, a los que se añaden los ya expresados conceptos, en la forma ya realizada, lo que, salvo error aritmético, daría un total de 6.614,09 euros.

Por otro lado, tampoco responden del defecto número 10º, por importe de 5.152,20 euros.

Así pues, el total de la cantidad de la que no responden los otros demandados es de 11.766,29 euros. Dicho de otra manera positiva, los técnicos demandados concurren con la promotora al pago de la indemnización hasta la cantidad de 157.515,77 euros.

VIGÉSIMO PRIMERO.- Las referidas cantidades devengaran desde la fecha de la sentencia de primera instancia y en cuanto a la suma que en ella se establecía, y por el total desde la fecha de esta sentencia de apelación, el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago del principal.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- La estimación parcial de la demanda y del recurso de apelación conlleva la no imposición de costas en ninguna de las instancias (artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

VIGÉSIMO TERCERO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

III.- FALLAMOS

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS … …, contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada Juez de Primera Instancia nº 3 de Majadahonda en Juicio Ordinario nº 134/08, revocamos dicha sentencia, y en su lugar, estimando en parte la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de …, condenamos a DESARROLLOS Y ACTIVOS INMOBILIARIOS S.A a abonar a la demandante la cantidad de CIENTO SESENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS CON SEIS CÉNTIMOS (169.282,06 euros), a cuyo pago concurrirán, solidariamente y hasta la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS DIECISIETE EUROS CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (157.515,77 euros), los demandados DON RICARDO … …, DON FERNANDO … … Y DON JUAN CARLOS … …

Las respectivas cantidades devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la forma expresada en el fundamento de derecho vigésimo primero de esta sentencia.

No hacemos imposición expresa de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Contra este sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal.

Una vez firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación al Rollo de Sala y se notificará según lo previsto en el art. 208.4 L.E.C, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sentencia nº 385/2012. – AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, SECCIÓN 10ª – En Madrid, a 20 de junio de 2012. Condena al pago de 209.498,09 € a favor de la comunidad de propietarios.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, SECCIÓN 10ª – En Madrid, a 20 de junio de 2012. Indemnización 209.498,09 €

En Madrid, a veinte de junio de dos mil doce.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1998/10, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS …. …, representada por la Procuradora Dª Mª Carmen Hurtado de Mendoza Lodares y defendida por el Letrado, y de otra como demandado-apelado D. Jose …. …, representado por la Procuradora Dª Adela Cano Lantero y defendido por el Letrado y demandada-apelada PROMOCIONES …, representada por la Procuradora Dª Sonia Posac Ribera, seguidos por el trámite de juicios ordinarios.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Josefa Ruiz Marín.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

La Sala acepta y da por producidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Madrid, en fecha 15 de junio de 2011, se dictó sentencia: FALLO: “DESESTIMO la demanda interpuesta por Dª Mª del Carmen Hurtado de Mendoza Lodares en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS … … contra JOSE … … Y PROMOCIONES …. …, en su virtud debo declarar y declaro no proceder la pretensión de la parte actora, con imposición de costas del presente procedimiento a la demandante.”

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación, en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 17 de abril de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de la vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 19 de junio de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

II.- FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- Se recurre la resolución dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid en fecha de 15 de Julio 2011, en la cual se desestimó la demanda interpuesta por la parte actora contra los demandados, con absolución de ésta e imposición de costas a la parte demandante.

SEGUNDO.- Por la representación de la parte actora se interpuso recurso de apelación, alegando una errónea aplicación del ámbito de la ley de ordenación de la edificación, así como la doctrina y jurisprudencia alegando las deficiencias del garaje, que ha motivado la concesión condicionada de la licencia de funcionamiento por parte del Ayuntamiento, donde se manifestaron incumplimientos respecto la canalización del cableado, que no se ajusta a la reglamentación eléctrica de la baja tensión, que deben ir protegidos de tubo metálico y asegurando la resistencia al fuego, ausencia de equipo de reserva, dimensionando de los extractores de que no tiene la capacidad suficiente para extraer el caudal de aire que exige la normativa municipal y en caso de que se parara uno, el otro no tiene suficiente capacidad para evacuar los gases siendo un garaje de grandes dimensiones que no tiene mantenimiento, ni vigilancia constante, la falta de documentación del proyecto técnico, ni la memoria, etc. Por lo tanto, hay una deficiencia con la seguridad de legislación y de los usuarios alegando tanto lo mantenido el artículo tres, sobre seguridad, el artículo cinco sobre licencias y autorizaciones administrativas, el artículo 10 que obliga al proyectista a cumplir con la normativa técnica, por tanto no se puede asumir lo manifestado en la resolución respecto y la ley va más allá de la ruina material, sino también sobre la seguridad, licencias que tras examinar por el Ayuntamiento el informe de sus técnicos y conocerse si cumplió o no la normativa y por tanto no se acepta los mantenido en el fundamento de derecho tercero, en donde se manifiesta que no son daños materiales referidos a la construcción del edificio, en este caso el garaje y por tanto no es de aplicación en la Ley Orgánica de la Edificación y tanto comprende la edificación como las estaciones fijas, equipamiento, urbanización, y todo lo que sea adscrito del edificio y los garajes son una parte del edificio inseparable y que deben cumplir con las exigencias legales y técnicas.

En relación al fundamento de derecho quinto hay un error en la valoración de la prueba, respecto de la concesión de licencias de instalación y funcionamiento, manifestando que lo que se denuncia es un falta de licencia de funcionamiento para el garaje, calificación necesaria para comprender artículo 34 del reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, alegándose que el Ayuntamiento se resuelve la concesión de licencia de utilización para un garaje y su concesión no autorizaba a la actividad porque la actividad necesita una licencia de funcionamiento y erróneamente la sentencia concluye que la licencia de funcionamiento existe en el año 2007 en el mes de junio y es incierto, dado que es un licencia condicionada para determinar las medidas ignorando la documental número 15, 16 y el propio informe aportado por la parte con la demandada donde se recoge que el garaje cuenta con licencia de funcionamiento condicionada. .

En el párrafo tercero, se alega un error en la relación la prueba respecto de los daños y perjuicios reclamados, su prueba y valoración económica manifestando, que la licencia de funcionamiento se otorgó condicionada a subsanar determinadas deficiencias, con un coste cuantificable reflejado en el informe aportado por la parte actora (documento número 21 de la demanda) y la propia prueba pericial del demandado y supone por tanto un perjuicio patrimonial para los compradores y la ejecución de las medidas exigidas por los técnicos municipales para otorgar la licencia suponen 226.018,09 € y otra cosa son los 11.250 € que se solicita al promotor y al proyectista director, en relación de los perjuicios generados a los propietarios que deberán alquilar otra plaza, sobre las obras con un valor casi testimonial de 50€ por vecino, alegándose lo manifestado por el juzgado, toda vez que recubrir todo el cableado eléctrico afecta la totalidad de este, que deberá ser ocupado en su totalidad y en cuanto los ventiladores, e igualmente porque impiden el uso, por tanto ni habrá luz, ni ventilación durante la ejecución de las obras.

En relación el párrafo cuarto del recurso, se alega un error en la valoración de la prueba respecto la deficiencia reclamada y su posibilidad de subsanación, manifestando que todas las deficiencias que se reclaman son reales y quedó acreditado con el informe técnico municipal del ingeniero señor Martín, así como los informes de los peritos que intervienen en el proceso y son todo medidas correctoras, que precisa sin que se solicité, ninguna indemnización respecto de algo subsanable, tanto sobre la instalación del garaje y su licencia de funcionamiento está condicionada y sólo se llevo a cabo las de colocar extintores y no otras por su alto coste, que era recubrir el cableado, el equipo electrógeno de reserva dimensionado y la documentación del proyecto del grupo incendio y que en base a el cumplimiento de ello puede dar lugar a el cierre de éste, o hasta no tener responsabilidad y declinarla el seguro comunitario, y así se ha reclamado al efecto y respecto del informe técnico del Sr. …………. …. es errónea lo sostenido tanto en la contestación, que se dio a los requerimiento del Municipio como la contestación a la demanda y no tiene carácter vinculante la interpretación, y una hoja interpretación nunca es oponible a un Real Decreto haciendo alegaciones tanto por el incumplimiento normativo respecto del cableado, la ausencia de equipo de reserva, el dimensionado de los extractores y la falta del proyecto, ni los requerimientos municipales y no explican de forma detallada las deficiencias y único órgano competente para otorgar una licencia de instalación y funcionamiento es el Ayuntamiento y su junta de gobierno tras el informe que emiten los técnicos municipales y la dirección General no emite licencias de funcionamientos, ni emite informe vinculantes.

Se hacen manifestaciones igualmente en el recurso sobre la valoración de subsanación de las deficiencias del garaje, alegando que se aportó como documento 21 un informe pericial redactado por el Sr. Pérez … ingeniero técnico industrial, con el coste de la reparación, incluido la indemnización por el alquiler de la plaza de garaje durante un tiempo estimado, mínimo de cuatro semanas y se hace una valoración económica diferente, ya que defieren en la necesidad de recubrir el cableado incurriendo en contradicciones y en cuanto lo que se manifiesta respecto del grupo electrógeno que se limita a presupuestar una potencia mínima y que da lugar cuando son realizadas en la cubierta y son necesarias unas grúas con necesidad de ajustes, pruebas insonorización etc. en cuanto a la evacuación de gas se propone un tercer extractor sin previsión de lugar para ellos y proyecto porque no es apto cualquier zona y en cuanto la documentación se hacen manifestaciones y en relación a las manifestaciones en cuanto responsabilidad, no cabe de la responsabilidad del técnico demandado Sr. ………. … proyectista y director de obra cuya responsabilidad se proyecto y se ejecutó la instalación, que debió de ser conforme a los requerimientos técnicos y urbanísticos tanto por el cumplimiento del reglamento eléctrico de baja tensión y por el plan General de ordenación urbana de la localidad de Parla, que ha sido incumplimiento como demuestran los requerimientos y la obtención de la licencia condicionada y la responsabilidad dela promotora como responsable última del proceso de edificación.

En el párrafo quinto se alega la identificación por la no práctica de la prueba testifical y por tanto solicita la admisión de la prueba en segunda instancia alegando jurisprudencia al efecto.

TERCERO.- Centrado en los anteriores términos el recurso de apelación, con carácter previo se va a dar contestación respecto del último párrafo de este recurso, en cuanto a los que hace relación a lo no admisión de la prueba testifical que fue resuelta por esta Sala en fecha 3 de febrero de 2012, y la fundamentación que allí se expresó a la que esta Sala se ratifica en su integridad.

Igualmente se alega la errónea valoración de la prueba y con carácter general manifiesto la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores (STS 23-9-96), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador “a quo” y no a las partes (STS 7-10-97) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisprudenciales, por se más objetivas que las partes en defensa de sus particulares intereses (STS 1-3-94). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios (STS 25-1-93), en valoración conjunta (STS 30-3-88), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales se Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez “ a quo” forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.
Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a alas reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación que esta reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.

Una vez expuesto lo anterior conviene poner de manifiesto y respecto del primer motivo los es, en relación a la aplicación de la ley de ordenación de edificación, que entiende no le es de aplicación y manifestando que respecto de las deficiencias que han motivado una concesión condicionada de la licencia de sus elementos del Ayuntamiento recae directamente sobre la seguridad de la instalación, seguridad de usuarios y por tanto la ley y su ámbito se amplía al garaje es una parte inseparable del edificio.

El artículo 17 de la LOE relativo a la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación estipula en su aparatado 1.b) “Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirientes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contando desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas: Durante tres años, de los elementos constructivos de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c) del artículo 3”, sobre requisitos básicos de la edificación que determina: “Con el fin de garantizar la seguridad de las personas, el bienestar de la sociedad y la protección del medio ambiente, los edificios deberán proyectarse, construirse, mantenerse y conservarse de tal forma que se satisfagan los requisitos básicos siguientes: Relativos a la habitabilidad.

1. Higiene, salud y protección del medio ambiente, de tal forma que se aceleren condiciones aceptables de salubridad y estanqueidad en el ambiente interior del edificio y que éste no deteriore el medio ambiente en su entorno inmediato, garantizando una adecuada gestión de toda clase de residuos.

2. Protección contra el ruido, de tal forma que el ruido percibido no ponga en peligro la salud de las personas y les permita realizar satisfactoriamente sus actividades.

3, Ahorro de energía y aislamiento térmico, de tal forma que se consiga un uso racional de la energía necesaria para la adecuada utilización del edificio.

4. Otros aspectos funcionales de los elementos constructivos o de las instalaciones que permitan un uso satisfactorio del edificio.”

Esta ley elimina el concepto de ruina funcional que había elaborado la Jurisprudencia de tal manera que actualmente sólo puede hablarse de los defectos derivados del incumplimiento de los requisitos de habitabilidad. El tenor del apartado c.4) del artículo 3, referido a “otro aspectos funcionales de los elementos constructivos o de las instalaciones que permitan un uso satisfactorio del edificio”, constituye un auténtico cajón de sastre donde pueden incluirse multitud de supuestos dada la fórmula genérica en que se ha redactado dicho requisito de habitabilidad, incluyendo, lógicamente, todos los alegados y probados por la demandante y recurridos por la apelante.

Lo que lleva por tanto a esta sala a desestimarse la fundamentación de la resolución recurrida porque nos hallamos frente a una reclamación en donde y con independencia de lo que más tarde se manifestara extensamente, y en concreto del garaje, y respecto de su uso y funcionamiento tiene dificultades administrativas para conceder su utilización por determinados defectos que lo hacen en definitiva no ser susceptible de una licencia de funcionamiento, al no ser adecuado su estado y terminación al objeto de lo que es un garaje, y además estas deficiencias pueden afectar a lo que constituye seguridad del propio edificio y de las personas que utilizan y viven el edificio y utilizan el propio garaje y sus vehículos, deficiencias que afectan en último estado a la seguridad de éste y no permiten un uso satisfactorio de éste.

Conforme lo cual se estima la aplicación al presente procedimiento la ley de ordenación de la edificación

En segundo lugar se alega una errónea valoración de la prueba respecto de lo que constituye licencia de instalación y funcionamiento.

Realmente basta hacer una somera lectura de la propia demanda para concluir que lo que aquí se denuncia son determinadas deficiencias que han dado lugar a que falte la licencia de funcionamiento para el garaje que se había construido, y el objeto de ello no ofrece la menor duda dada la lectura de la demanda y la propia documental aportada, no existe la más mínima duda y se remite esta Sala a los documentos 6 y siguientes acompañados con la demanda, para concluir con el documento número 14 y siguiente donde se otorga una licencia de funcionamiento condicionada a las medidas correctoras y al cumplimiento de las disposiciones vigente en la materia y a la corrección de las deficiencias señaladas y que pueden derivarse de su funcionamiento todo y a tenor del informe técnico de fecha 19 de septiembre de 2007.

Es cierto que existe y nadie lo ha discutido, una licencia de actividad del garaje pero hay que distinguir lo que constituye una y otra y desde el primer momento se ha solicitado por el Ayuntamiento de Parla de forma expresa y reiterada y se ha puesto de manifiesto determinadas deficiencias (documento folio 131), en el mes de Septiembre de 2007 en relación a canalización de cables, inexistencia de carros extintores y actualización de las instalaciones de garaje incorporando al proyecto el grupo de incendios.

Evidentemente se pusieron de manifiesto y reiteradamente han sido requeridas las medidas correctoras que deben cumplirse para otorgar la licencia de funcionamiento definitiva.

La resolución de instancia manifiesta que la diferencia entre licencia actividad y de funcionamiento y precisa, que el ayuntamiento en la concesión de la licencia actividad no tuvo en cuenta los incumplimientos que alega la parte actora por lo que carece de trascendencia, mientras que respecto de la licencia de funcionamiento existe desde junio de 2007 y por tanto dice que los incumplimientos denunciados no demuestran que los anteriores tengan trascendencia a los efectos de denuncia para la concesión de la licencia de funcionamiento para los usuarios, pues además no existe testifical que acredite las molestias.

Esta Sala muestra su absoluta disconformidad con el razonamiento efectuado en la resolución recurrida, existe una licencia de instalación para el garaje que parte el edificio, pero existe otra licencia necesaria y con diferente nombre, denominación objeto, y para que pueda ser utilizado requiere de una licencia de funcionamiento total, y concedida y no condicionada, que en modo alguno se ha efectuado, porque esta condicionada a realizar una serie de actuaciones que se establecen (dto. 14 folio 134), sometida a unas correcciones que se habían indicado, ya en reiteradas ocasiones por el Ayuntamiento, y que tienen entidad suficiente y nada despreciable y que además han de practicarse porque son requeridas por la entidad competente a instancia de los técnicos competentes, y respecto de la localidad donde se ubica el garaje o se efectuaron las obras en este caso concreto la construcción del garaje y una cosa es la licencia de instalación y otra cosa es que pueda ponerse en funcionamiento la instalación, como en el caso de autos se ha observado determinadas deficiencias que deben de ser cumplidas de manera obligatoria para poder tener licencia de funcionamiento y que además a juicio, esta Sala afectan a elementos importantes y respecto de lo que constituye la seguridad de las cosas y de las personas pero que reitera con posterioridad se harán los análisis correspondientes en esta resolución.

En tercer lugar se alega una errónea valoración respecto de los daños y perjuicios reclamados, hay que partir de los anteriormente manifestado hay que subsanar esta deficiencia del garaje, porque si no pueden, no solamente verse en un momento determinado a instancia de autoridad competente denegada o negado el uso de este, sino además pueden incurrirse en determinadas circunstancias que pueden suponer un peligro para las personas y para las cosas, y perjuicios, por lo tanto una cuestión es la cantidad y otra la entidad y necesidad de ésta.

Lo que lleva inexcusablemente a entender que la reclamación ha de prosperar y a su vez en cuanto a la cantidad, no existe ninguna acreditación contraria ni prueba practicada, en contrario que desvirtúe el informe pericial que se aportó por la parte actora y se ratificó en el procedimiento en cuanto la entidad y cuantificación de estos, y evidentemente los criterios que se han mantenido en la prueba pericial aportado por la parte actora, no obstante en el suplico de la demanda se reclamaba además de esta cantidad otra por diferente concepto, y se alegaba otra cantidad adicionada y relativa a lo que constituye alquiler de plaza del garaje de sustitución, esta Sala en modo alguno entiende ajustado a derecho su concesión toda vez que es una reclamación en base a unos supuestos gastos futuros que no ha sido acreditado mínimamente, ni se han ofrecido criterios objetivos para su concesión, como podría haber sido número de plazas afectadas, si afectarían a una plaza, a varias plazas o a todas, no se acredita de forma objetiva cuales serían en realidad los días de afectación, el precio por día de ocupación por automóvil etc; es decir se pretende una condena donde no existe acreditación de los y ni quiera se ha establecido las reglas mínimas o básicas para esta y por tanto solamente puede estimarse la demanda respecto de la cantidad primera solicitada y acreditada y conforme de la prueba aportada por la parte actora.

Respecto del párrafo cuarto del recurso, se alega manifestaciones sobre lo que considera responsabilidad y se imputa esta respecto al promotor y el proyectista director de la obra.

Hace un análisis en primer lugar sobre lo que constituye las normas técnicas de aplicación en la instalación del garaje objeto del pleito y referente al reglamento eléctrico de baja tensión aprobado por el decreto 842/2002 de dos de agosto.

Se hace igualmente un análisis de todos los incumplimientos de relativo al cableado, al equipo de reserva, al dimensionado de los extractores etc.

Se pretende realmente y se han pretendido en la oposición a la demanda, y se vuelve a rebatir cuestiones y diferencias de tipo técnicos y que sea la Sala o en primer lugar sea el propio juzgado el que hubiese tomado partida sobre cuáles son las normas que debían regir de tipo técnico, en cada una de estas deficiencias que se señalan por el Ayuntamiento y en definitiva mantenga cual es la acertada si lo manifestado por el Ayuntamiento, o lo manifestado por los hoy demandados respecto de sus observaciones, indicaciones y en definitiva requerimientos de hacer concretos y se pretende, en definitiva, la aplicación de una normativa que pretendía el demandado establecer y que basaba en las vías interpretación o informes que elaboró la dirección General de industria.
Evidentemente esta Sala no tiene porque establecer cuál es o debía ser y prevalecer como criterio técnico, si el criterio de la dirección General de industria o el criterio del Ayuntamiento, porque evidentemente hay una cuestión muy sencillas, estas divergencias de tipo técnico habrá que discutirlas en el plano administrativo, es decir, habría que haberlas discutido con anterioridad frente y ante el Ayuntamiento por parte de los técnicos demandados o designar al respecto, para discutir lo que el propio Ayuntamiento con carácter vinculante obliga a la propiedad como adquiriente y estos tienen que cumplir, por lo que no discutido en el ámbito en que debe producirse esta discusión de tipo técnico, y no esta la vía adecuada, además no ha sido objeto del procedimiento interpuesto y de los términos de la demanda, sino que se ha de partir de un hecho inequívoco y es que la licencia de instalación y funcionamiento la tiene que dar el Ayuntamiento previo informe de los técnicos en base a lo que el propio demandado manifiesta, respecto de cada una de ellas no es este el ámbito de discusión, porque se ha de partir de un hecho inequívoco, y se parte de otro hecho también inequívoco, la propiedad tiene que cumplir con la normativa y exigencia e indicaciones que hace el Ayuntamiento respectivo vigente para que otorgue la licencia de instalación y funcionamiento y por tanto es el Ayuntamiento la que establece su idoneidad o no como así lo ha hecho y no había ninguna contradicción con esta resolución que diga otra cosa, se ha de partir de lo que el Ayuntamiento manifiesta y los técnicos municipales advierten y ello está perfectamente acreditado en las actuaciones y la licencia de funcionamiento no es facultad ni competencia de la Dirección General de Industria porque no es ésta la que la otorga y por tanto hay que partir de lo que manifiesta por el órgano competente para ello y por la tanto esta Sala no va hacer ninguna discusión, ni decisión, sobre si los técnicos del Ayuntamiento lo hacen malo bien, o si están o no equivocados, porque la resolución esta dictada por el órgano competente para ello y por tanto ha de cumplirse en los términos no desvirtuados de este documento que hoy de aportado a los efectos de la pretensión ejercida por la parte.

En cuanto a la responsabilidad de los demandados no existen ninguna duda de que ya se ha examinado respecto de quien figura en la demanda esta acreditado su actuación como promotora, y que el promotor debe responder no porque el garaje sea inhábil para su uso como tal, o que no sea apto para el aparcamiento de los vehículos, esto es, no estamos ante la inhabilidad física del garaje para servir de tal, sino que no es apto para que se le conceda la licencia de apertura, y de todos y cada uno de los trámites para ello debe responder ésta, por las evidentes incomodidades o perjuicios que puede provocar esto.

La discusión se ha planteado por la parte demandada, es decir por el señor don José…., que ha sido demandado en virtud del proyecto, que este efectúo para la instalación del garaje y dirección de obra, en su responsabilidad como técnico y como proyectista y director de la obra y evidentemente el cometido de este claramente diferenciado del anterior, pero responsable conjuntamente con el anterior, y le corresponde, no solamente se trata de hacer un proyecto y una instalación, sino que este proyecto instalación tiene que ser conforme a la normativa vigente y a ala normativa urbanística correspondiente y por tanto evidentemente todo lo que en un municipio en ocasiones exige, en otro municipios no es exigible en todos y obligatorio para toda obra, pero evidentemente y como se deduce de la propia prueba documental, el Ayuntamiento de Parla exige el cumplimiento de los requisitos que han sido obviados o en otro caso efectuado de forma incorrecta y tienen que se subsanados y de este hecho hay que partir de forma incuestionable conforme establece la resolución municipal.

El proyectista es el agente que, por encargo del promotor y con sujeción a la normativa técnica y urbanística correspondiente, redacta el proyecto.En este sentido, tal y como ha declarado la Jurisprudencia, se entiende cumplidas las obligaciones del Arquitecto en su calidad de Proyectista, cuando el Proyecto redactado es útil y viable, y cuando obtiene la correspondientes licencias para ser ejecutado.

Así, la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, secc. 5º de fecha 4 de octubre de 2006, ha declarado que:

Sentado que esto es así, y que este tipo de arriendo viene caracterizado por el resultado, sin mayor esfuerzo se llega a que el incumplimiento de su obligación por el proyectista exige de un proyecto útil y viable, susceptible de ser llevado a la práctica y, por tanto, viabilidad que tanto ha de ser técnica, como funcional, como administrativa y así es que, en este sentido, la L.O.E de 5-11- 1999 configura los requisitos básicos de la edificación entorno a los parámetros de funcionalidad, seguridad y habitabilidad (art 3) y que el proyecto, instrumentos técnico rector del proceso constructivo (art 11) debe ser redactado conforme a la “normativa técnica y urbanística correspondiente” (art 10.1) constituyendo el objeto de la licencia de obras, requisito necesario para construir (art. 5 de la citada Ley) y de ahí que, como dice la STS de 22-7-2000, haya de reunir las condiciones precisas para poder obtener, con su apoyo, la correspondiente licencia de forma que se no ser así, se producirá incumplimiento de sus obligaciones por el proyectista, ya que se produciría “la frustración del fin del contrato como era el de obtener un proyecto básico hábil para obtener licencia municipal”.

En el caso concreto y se reitera de nuevo por esta Sala, la licencia no fue concedida de utilización y su definitiva obtención de la licencia, está supeditada al cumplimiento de determinadas medidas que han de adoptarse por las deficiencias ya expresadas con anterioridad. Luego, planteado así, no cabría duda para la estimación de la responsabilidad del anterior.

Entrando en los propios motivos de oposición expresados por este codemandado el proyecto supone la concreción de la obra y la licencia administrativa la sanción de licitud de la misma, a la par que, a su vez, concreta también la obra autorizada de construir, llano es que lo decisivo es sí la licencia fue efectiva y finalmente concedida por denegada en este caso la utilización y su licencia esta y estaba suspendida a ello y la realización de las indicaciones y, en este segundo supuesto, si lo fue por inobservación del proyecto de la normativa urbanística, resultando ajeno los criterios técnicos vertidos en el proceso, pues ya se ha dicho que el fin perseguido con un proyecto conforme a la normativa urbanística, determinada en este caso por el Ayuntamiento de Parla, es la efectiva consecución de la licencia, para llevar a término material la obra Proyectada, su uso y utilización de suerte que la denegación constituye el hecho objetivo regulador de la frustración del contrato (en este sentido STS 3.1-1-97).

En relación con el párrafo quinto del recurso, ya se ha hecho manifestación por esta sala al inicio de la presente resolución que se reitera en su totalidad.

CUARTO.- En virtud de lo preceptuado en los Art. 394 y 398 de la LEC. Al no haberse estimado el recurso de apelación, no habrá imposición de costas a la parte recurrente de las originadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

III.- FALLAMOS

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios ….. …, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Madrid, con fecha 15 de julio de 2011, debemos REVOCAR la expresada resolución y acordar en su lugar la estimación parcial de la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios …. ….,contra Promociones ….. y D. José ……, condenándolos solidariamente al pago de la cantidad de 209.498,09 euros de intereses desde interposición de la demanda y sin hacer expresa condena en costas de las causadas ni en la primera ni en la segunda instancia.

Procédase a la devolución de depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 35/12, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sentencia – AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, SECCION 13 – En Madrid, a veinte de mayo de 2009. – Condena al pago de 494.793,1 € a EUROCOVILAR, CONSTRUCCIONES INES RAMOS y DIRECCIÓN FACULTATIVA a favor de la comunidad de propietarios.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, Sección 13 – En Madrid, a veinte de mayo de 2009. – Condena al pago de 494.793,1 €.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION Nº. 13

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 123/2008
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1069/2004
Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 62 de MADRID

De: C. P. CUMBRES DE LA RETAMOSA IV
Procurador: MARÍA DOLORES HERNÁNDEZ VERGARA

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ-RICO

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a veinte de mayo de dos mil nueve. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 62 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelantes Comunidad de Propietarios “Cumbre de la Retamosa, IV”

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 62, de Madrid, en fecha 20 de marzo de 2007, se dicto sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguientes: “FALLO”: Que desestimando la excepción de prescripción planteada, estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Hernández Vergara en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios CUMBRES DE LA RETAMOSA IV, así como los propietarios, y condeno a EUROCOVILAR. S.A., representada por el Procurador de los Tribunales SR. Rico Maesso y a CONSTRUCCIONES INÉS RAMOS, S.A., declarada en rebeldía, al pago solidario de la cantidad de 100.808,27 euros por defectos constructivos (cuantificados en 45.513,44 euros los de las zonas comunes y 51.294,83 euros en viviendas), incrementados en el 19% por gastos generales y beneficio industrial e IVA y, subsidiariamente como insta la parte actora a la reparación de los defectos en las zonas comunes y privativas de la edificación CUMBRES DE LA RETAMOSA IV, pero de conformidad con lo reflejado en el informe pericial de D. Francisco José Cuenca Herreros, sin que proceda el pago del resto de los conceptos reclamados, no constando acreditados otros perjuicios, y absolviendo de sus pretensiones a D. Javier…, representado por la Procuradora Sra. Pintado de Oyagüe y a D. Ignacio…, representado por el Procurador SR. Arcos Linares. No se hace expresa imposición de las costas procesales causadas a D. Javier… y D. Ignacio…, que se imponen a los actores iniciales, cuyas pretensiones al respecto han sido totalmente desestimadas”.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha catorce de febrero de 2008, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Potencia, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día trece de mayo de dos mil nueve.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

II.- FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- Se aceptan los en la resolución impugnada salvo en cuanto sean incompatibles con los siguientes.

SEGUNDO.- Por la Procuradora doña Dolores Hernández Vergara, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios Cumbre de la Retamosa, IV y de otros, se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 62 de los de Madrid, que estimó parcialmente la demanda presentada por aquella contra la promotora Eurocovilar, S.A., Construcciones Inés Ramos, S.A., el arquitecto técnico don Ignacio…, frente a los que solicitaba que se condenase a la promotora por incumplimientos contractuales en edificación de la promoción Cumbre de la Retamosa, IV, zonas comunes y privativas, al pago de las siguientes cantidades: 325.352,51€ por cambios de calidad en zonas comunes y viviendas; 36.000€ por daños irreparables en 12 viviendas; 14.546,5€ en gastos necesarios para la interposición de la presente demanda; que se condenase solidariamente a la promotora, la constructora, el arquitecto y el arquitecto técnico por defectos constructivos en edificación de la promoción antedicha, zonas comunes y privativas, al pago de las siguientes cantidades: 443.561,04€ por desperfectos constructivos en zonas comunes y viviendas, y 25.500 por gastos necesarios para la interposición de la presente acción; y subsidiariamente, que se condenase solidariamente a los demandados a la reparación de todos los defectos constructivos de la edificación antedicha detallados en el informe-dictamen pericial de doña Pilar Martínez-Cañavate, reparación que debería ejecutarse de conformidad con las prescripciones del citado informe y bajo la dirección de su autora y aparejador de su confianza, además de condenar solidariamente a los demandados al pago de 25.500,32€ en concepto de gastos necesarios para interposición de la presente acción. Alega la parte apelante, en síntesis, que la sentencia de primera instancia incurre en error en la valoración de las pruebas así como infracción de los artículos 209.4, 218 y 219.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con la debida congruencia y motivación de las resoluciones; error en la apreciación de la prueba en cuanto los vicios constructivos comunes a las viviendas; error en la aplicación del tipo impositivo del IVA en obras de reparación; infracción del artículo 1591 del Código Civil y de la jurisprudencia sobre ruina funcional; error en la apreciación de la prueba en cuanto a la exoneración de responsabilidad de arquitecto y aparejador en los defectos constructivos demandados y subsidiariamente, infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre imposición de costas y jurisprudencia interpretativa en procedimientos de defectos constructivos y demandados absueltos; y error en la representación procesal de los apelados se opuso al anterior recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte recurrente.

TERCERO.- Con el fin de facilitar la comprensión del tema a decidir en el presente recurso, dada la acumulación de acciones que se ejercitan y la pluralidad de informes periciales obrantes en autos, se ha de comenzar distinguiendo, de un lado, la acción basada en el incumplimiento contractual que se ejercita contra la promotora Eurocovilar, S.A. (artículos 1145, 1469 y 1091, en relación con los artículos 1101 y siguientes del Código Civil), que se funda en el cambio de calidades tanto en viviendas como en zonas comunes, de la acción tendente a exigir solidariamente a los demandados la responsabilidad decenal. (artículo 1591 del Código Civil) en que –según los demandantes- han incurrido aquellos, distinguiéndose igualmente según los vicios constructivos se encuentren en zonas comunes o en las viviendas.

A la vista, fundamentalmente, del “Fundamento de Derecho Cuarto” de la sentencia de primera instancia resulta que la misma no aprecia el incumplimiento contractual invocado frente a la promotora –por abaratamiento de costes o por adopción de una solución constructiva no adecuada ni ajustada al contrato celebrado- pero sí aprecia la responsabilidad contractual de la promotora y constructora demandadas por haber cumplido estas defectuosamente su prestación (“Fundamento de Derecho Quinto”), razón por la cual condenó a estás en los términos transcritos anteriormente.

Partiendo de tales consideraciones e invirtiendo el orden de examen de los motivos impugnados alegados por razones sistemáticas, comenzaremos examinando la supuesta falta de congruencia y motivación que invoca la parte recurrente. Alegación que esta parte litigante basa en el hecho de que la sentencia haya elegido un perito y, sin comparar y valorar el resto de la prueba, haya basado su informe y ratificación el fallo de dicha resolución judicial.

Rechazamos tal alegación pues, sin prejuicio de lo que posteriormente se expondrá al examinar el error en la valoración de la prueba que también se denuncia, la elección de una prueba pericial entre las diversas practicadas se encuentra justificada en la propia naturaleza de dicho medio de prueba, de libre valoración conforme a lo dispuesto en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por el contrario la congruencia exigida por el artículo 218 de la misma Ley requiere, según la reiterada doctrina jurisprudencial recogida, entre las más recientes, por la STS de 3 de abril de 2009 y las que en ella se citan, la necesaria correlación que ha de existir entre los pedimentos de las partes oportuna y convenientemente deducidos y el fallo de la sentencia teniendo en cuenta el petitum (petición) y la causa petendi (causa de pedir) o hechos en que se fundamenta la pretensión deducida. Cuestión ajena a la antedicha valoración de la prueba, así como tampoco puede ser confundida con la exigencia de motivación que igualmente contempla el artículo 218 para las sentencias disponiendo que las mismas expresen los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas… En el presente caso la sentencia de primera instancia cumple tal exigencia al justificar su preferencia por el perito Sr. Cuenca Herreros “por su mayor dosis de fiabilidad y consistencia en la ratificación”, sobre la perito Sra. Martínez-Cañavate dadas “sus importantes rectificaciones del contenido del informe en el acto de la conciliación”, y sobre la perito designada judicialmente, doña María Engracia Poveda Peñas, a la que imputa “absoluta falta de rigor técnico”. Todo ello, insistimos, con independencia de la valoración de dichos medios de prueba que mereció al Juzgado de procedencia y sobre la que se pronunciará en su momento este Tribunal.

Tampoco cabe desconocer que en esta alzada la parte actora-recurrente únicamente reproduce u pretensión principal –encaminada a la condena de los demandados al pago de determinadas cantidades -omitiendo toda referencia al pedimento subsidiario de la demanda- por la que se interesaba la condena de los demandados a la reparación de los desperfectos apreciados-sin duda advirtiendo la improcedencia de entrar a conocer del pedimento subsidiario cuando había sido acogido parcialmente del principal; por ello omitiremos pronunciarnos al respecto.

CUARTO.- Siguiendo el orden de las impugnaciones formuladas por la parte recurrente, alega ésta el error en la apreciación de la prueba en cuanto al incumplimiento contractual o cambio de las calidades comprometidas por Eurocovilar, S.A.

Al efecto se ha de comenzar precisando, frente a lo expuesto en el “Fundamento de Derecho Quinto” de la sentencia de primera instancia, que la acción basada en el incumplimiento contractual que se ejercita únicamente puede dirigirse contra la promotora Eurocovilar, S.A.., pues sólo la primera de dichas entidades suscribió los contratos de compraventa con los distintos propietarios que, al margen de suscribir la demanda origen de estas actuaciones a título personal alguno de ellos, integran la Comunidad de Propietarios demandantes.

Difícilmente puede incurrir en responsabilidad contractual la empresa constructora, ajena a dicho contrato y, por tanto, amparada por el principio de relatividad contractual que proclama el artículo 1257 del Código Civil.

Compartimos y ampliamos el contenido del “Fundamento de Derecho Segundo” de la sentencia de primera instancia en cuanto a las obligaciones asumidas por Eurocovilar, S.A. frente a los distintos copropietarios demandantes que, a excepción de D….. ……. …… ,que compró su vivienda unifamiliar a otro particular, adquiriendo las suyas “sobre plano” y pactando, entre otros extremos, que las obras de edificación de la vivienda objeto de cada contrato serían ejecutadas por la empresa constructora VALYSER 2000 S.L (Antecedentes II), conforme al proyecto redactado por el arquitecto don Javier…, que la parte compradora había examinado con anterioridad a este caso y consecuentemente, declaraba conocer, reservándose la compañía vendedora el derecho a efectuar en las obras las modificaciones que oficialmente le fuesen impuestas así como aquellas otras que le fuesen autorizadas administrativamente y viniesen motivadas por exigencias técnicas o jurídicas durante su ejecución (Estipulación SEXTA); que el contrato se sometía a la condición suspensiva consistente en considerar requisito necesario para su perfeccionamiento que Eurocovilar, S.L. obtuviese la licencia municipal de obras con anterioridad al día 30 de marzo de 1998 (Estipulación PRIMERA); que la vivienda sería entregada a la parte compradora con anterioridad al 30 de septiembre de 1999, siempre que la misma hubiese abonado la totalidad del precio de su compraventa y, en su caso, los intereses de demora por impago establecidos en la estipulación octava (Estipulación SEPTIMA); y que la compraventa se encontraba concertada bajo pacto de reserva de dominio, es decir, que el comprador adquiriría la propiedad de lo vendido hasta que hubiese abonado íntegramente al vendedor la totalidad de precio y de los intereses pactados (Estipulación DÉCIMA).

Suscribiéndose los contratos privados entre diciembre de 1997 y marzo de 1998 (documentos 20 a 29de los aportados con la demanda), al tiempo que se entregaba los compradores el documento publicitario con memoria de calidades que se ha incorporado las actuaciones como documento 18 de la demanda, la obra finalizó en octubre de 1999, según se deduce del documento 2 de los aportados con el escrito de contestación a la demanda de don Javier …….

El proyecto de ejecución redactado por el arquitecto citado en marzo de 1998, presentó diferencias con el contrato suscrito entre la promotora y la empresa constructora demandada –Construcciones Inés Ramos, S.A- dando lugar a que el mismo arquitecto redactase un nuevo Proyecto de Ejecución modificado en 1999.

Así las cosas, sin perjuicio de lo que posteriormente se expondrá en cuanto a la responsabilidad decenal extensible –según la demanda- a los demás demandados, los demandantes ejercitan frente a la promotora acción contractual, al amparo de los artículos 1101,1106 y 1124 del Código Civil, por pérdida de calidad de la edificación proyectada con respecto a la realmente ejecutada, tanto por haber reducido las calidades constructivas comprometidas para abaratar los costos de la obra, como por haber modificado o eliminado determinados elementos constructivos inicialmente proyectados por el arquitecto antedicho.

Entre los elementos constructivos no ejecutados cita la parte demandante el jardín delantero de cada vivienda, las escaleras de acceso a la misma, el grifo o sumidero en el garaje y los canalones de cubierta. Procedemos a su examen:

A. Cambios de calidad comunes en viviendas.

1. Jardín delantero…
2. Puerta de entrada blindada…
3. Puerta vidriera y puerta de doble hoja en el salón…
4. Puerta del garaje…
5. Grifo y sumidero en el garaje…
6. Elementos de radiador…
7. Estructura cubierta…
8. Canalones de cubierta…
9. Chimeneas…
10.Escaleras de acceso a las viviendas…
11.Arquetas no registrables…
B) Cambios de calidad en zonas comunes.
1. Farolas…
2. Dimensiones de piscina…
3. Murete de separación y cerramiento de jardines…
C) Daños irreparables en viviendas.
1. Patio inglés y columnas de jardín privado…
Recapitulando lo anteriormente expuesto, se revoca la sentencia de primera instancia en el sentido de condenar a la promotora a pagar a la parte demandante como consecuencia de la responsabilidad contractual en que ha incurrido las siguientes cantidades:

Jardín delantero                   10.403,14€
Puerta blindada                     6.885,12€
Puerta vidriera                      1.512,28€
Puerta doble hoja                2.735,00€
Puerta del garaje                 10.904,04€
Grifo y sumidero                    994,68€
Radiadores                           4.331,16€
Estructura cubierta               30.985,20€
Canalones                            2.178,72€
Chimeneas                           8.153,95€
Escaleras de acceso               3.176,64€
Arquetas                              2.120,68€
Farolas                                4.328,56€
Piscina                                15.149,29€
Murete                               38.772,64€
Patio inglés y columnas        12.000,00€
Total                                     54.604,20€

QUINTO.- Error en la apreciación de la prueba en cuanto los vicios constructivos en zonas comunes.

Como en el apartado procedente seguiremos el orden de exposición manteniendo por la parte apelante por razones sistemáticas. Por otra parte, con carácter general, ya se anticipa que, a diferencia de lo que sucedía en los supuestos de responsabilidad contractual de la promotora, en estos casos obra en autos otra prueba pericial, el dictamen emitido por don Francisco José Cuenca Herreros, que permite comparar sus resultados con los obtenidos mediante los dictámenes de la perito designada judicialmente a instancia de la promotora demandada, doña María Engracia Poveda Peñas, y la perito designada por la parte demandante, doña Pilar Martínez-Cañabate Burgos; ahora bien, a diferencia de lo que argumenta la sentencia de primera instancia, negamos la falta de valor probatorio que aquella resolución judicial atribuye al dictamen emitido por la perito judicial –cuyas conclusiones se califican como “ de la más absoluta falta de rigor técnico”- cuando se encuentra, en buena medida, corroboradas por el dictamen emitido por otro perito, doña Pilar Martínez-Cañabate Burgos, cuyo valor probatorio goza de la misma eficacia (artículos 335 y 336 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que el dictamen cuya necesidad o utilidad de la suscitada por la contestación a la demanda o por lo alegado en la audiencia previa (artículo 338), y que el dictamen emitido por perito designado por el Tribunal (artículo 339). El artículo 348 no distingue ni prioriza la valoración de ninguno de ellos.

Por otra parte, en cuanto a la valoración dela patologías constructivas que se contiene en el “Fundamento de Derecho Quinto” de la sentencia de primera instancia –49.513,44€ en zonas comunes y 51.294,83 € respecto de las viviendas- hemos de advertir que, coincidiendo dichas sumas con las resultantes de los informes emitidos por el perito don Francisco José Cuenca Herreros, se aprecia un error material al recoger la valoración final de los daños apreciados en zonas comunes que contiene el primer informe emitido por dicho perito en fecha de 19 de abril de 2006 (folios 535) y, en cambio, recoger la valoración final de los daños apreciados en viviendas que se contiene en el segundo informe emitido por el propio perito con fecha de 29 de junio de 2006 una vez visitada la urbanización por dicho perito (folio 711).

Así, procedemos a examinar los vicios constructivos cuyo importe de reparación se solicitan:

A) Planta sótano
1. Humedades muros sótanos piscina…
2. Humedades muros sótanos viviendas…
3. Fisuras en los premarcos de las puertas de garaje…
4. Humedades muros sótanos-jardín…
5. Fisuras en muros de sótano…
6. Humedades muros sótano con calle Juan de Villanueva…
7. Pendientes cambiadas en la solera del garaje….
8. Humedades en la solera del garaje…
9. Humedades en la cara inferior de forjado-calle, techo de las calles del garaje…
B) Defectos constructivos en planta baja.
Incumplimiento en cuanto a la accesibilidad de bomberos.
Recapitulando los antedichos defectos constructivos, resultan:

Humedades muros sótanos piscina                 16.045,88€
Humedades muros sótanos viviendas               3.250,81€
Fisuras premarcos puertas garaje                    5.729,74€
Humedades muros sótanos-jardín                    9.142,83€
Fisuras en muros de sótano                                 0,00€
Humedades muros sótanos                          12.374,08€
Pendientes cambiadas solera de garaje       8.990,34€
Humedades soleras garaje                                   0,00€
Humedades en cara inferior…                        19.445,30€
Total                                                                 74.978,98€

SEXTO.- Error en la apreciación de la puerta en cuanto los defectos constructivos comunes a las viviendas.

1. Desperfectos del pavimento interior (parquet, escalera y rodapiés)…
2. Malos olores en los cuartos de baño y aseos de las viviendas…
3. Cabeza de escalera…
4. Falta de aislamiento térmico en las cubiertas…
6. Humedades en cubierta…
7. Humedades en muros de sótano…
8. Humedades en patio inglés.
Recapitulando los defectos contenidos en este apartado, encontramos:

Desperfectos del pavimento interior            46.107.34€
Malos olores en cuartos de baño y ascos      1.903,23€
Cabezada de escalera                              0,00€
Falta de aislamiento térmico en cubiertas            0,00€
Humedades en cubierta                            2.747,56€
Humedades en muro de sótano                       0,00€
Humedades en patio inglés                        2.510,42€
Total                                                            53.268,55€

SÉPTIMO.- Error en la apreciación de la prueba en cuanto a las valoraciones de reparación de defectos constructivos y cambios de calidad. Error en la aplicación del tipo impositivo del IVA en obras de reparación (infracción de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido).

Ante el pronunciamiento contenido en la sentencia de primera instancia en el sentido de incrementar el importe de la reparación de los defectos constructivos en el 19% por gastos generales y beneficio industrial, así como en el IVA correspondiente, procede distinguir los siguientes casos:

1º.- En cuanto a los cambios de calidad, el presupuesto de ejecución de material recogido en los apartados precedentes deberá incrementarse en un 19% en concepto de gastos generales y beneficio industrial un 3,5% por tasas municipales; un 9% en concepto de honorarios arquitecto por redacción del proyecto de reparación; un 3,5% en concepto de honorarios de arquitecto por dirección de obra; un 3,5% en concepto de honorarios que aparejador; y un 16% en concepto de IVA.

2º.- Asimismo el presupuesto de ejecución material por defectos constructivos se incrementará en un 19% por gastos generales y beneficio industrial; un 3,5% por tasas municipales; un 9% por honorarios arquitecto en redacción proyecto de reparación; un 3,5% por honorarios de igual profesional referentes a la dirección de obra; un 3,5% en concepto de honorarios que aparejados por dirección de la ejecución de obra; y un 16% en concepto IVA.

OCTAVO.- Infracción del artículo 1591 del Código Civil y de la jurisprudencia sobre ruina funcional.

Aún cuando la estimación del presente motivo impugnatorio se infiere de los aparatados precedentes, dejamos expresa constancia de nuestra discrepancia con la sentencia de primera instancia en cuanto se considera buena parte de los defectos antedichos como simples defectos de terminación que no coincidan la habitabilidad del inmueble ni merecen la consideración de vicios ruinógenos.

Es conocida al efecto la doctrina jurisprudencial recogida, entre las más recientes, por la STS de 5 de junio de 2008 y las que en ella se citan, según la cual se debe distinguir, junto a las hipótesis de derrumbamiento total o parcial (ruina física) y de peligro de derrumbamiento o deteriodo progresivo (ruina potencial), en las que se destaca el valor físico de la solidez, la denominada ruina funcional, que tiene lugar en aquellos supuestos en los que los defectos constructivos inciden en la idoneidad de la cosa para su normal destino, y, por consiguiente, afecta al valor práctico de la utilidad, como exigencia, junto a la seguridad, de una adecuada construcción. Añade aquella sentencia que se aprecia la ruina funcional cuando los defectos tienen una envergadura o gravedad que exceden de las imperfecciones corrientes haciendo inútil o impropia la cosa para su finalidad, así como aquellos otros que, por esa misma razón, constituyen una violación del contrato e inciden en la habitabilidad del edificio; lo que significa que, como se precisa en la Sentencia de 15 de diciembre de 2000 –con cita de otras anteriores-, la ruina funcional responde a un concepto superador del significado riguroso y estricto de arruinamiento total o parcial de la obra hecha, que configura una auténtica violación del contrato; y concluye declarando en las Sentencias de 22 de junio de 2006 y 26 de marzo de 2007, que la existencia de ruina, a los efectos de la norma citada –art. 1591 del Código Civil-, precisa una doble apreciación: una, de índole fáctica, que consiste en la fijación de los hechos y circunstancias que integran el defecto constructivo, incluida la entidad o gravedad del mismo, y otra, de índole jurídica, que consiste en la calificación de aquella base fáctica como constitutiva de ruin, en alguna de las modalidades que la jurisprudencia admite como tal: física, potencial o funcional.

En el presente caso, la gravedad de los defectos constructivos reseñados –al margen de la importancia cuantitativa de su reparación- demuestra que, superando lo que pudiera entenderse como simples defectos determinación o de acabado, afecta a la idoneidad de las viviendas para su uso normal y por ello, constituyen un supuesto de ruina funcional a los efectos que nos ocupan.

NOVENO.- Error en la apreciación de la prueba en cuanto a la exoneración de la responsabilidad del arquitecto y aparejador en los defectos constructivos demandados. Subsidiariamente, infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cobre imposición de costas y jurisprudencia interpretativa en procedimientos de defectos constructivos y demandados absueltos.

A la vista de los defectos constructivos apreciados y considerando el informe pericial emitido por doña María Engracia Poveda Peñas, que a este Tribunal le merece tanto respecto y credibilidad como los otros informes periciales obrantes en autos aun cuando haya incurrido en algún error o imprecisión perfectamente explicables atendiendo a la complejidad de la materia objeto de la pericia, estamos en el caso de acoger la presente impugnación y revocar la sentencia de primera instancia en cuanto absolvió a los demandados de los procedimientos que contra ellos se formulaban en la demanda, declarando su responsabilidad solidaria, ante la imposibilidad de individualizar la de cada agente intervinientes en la construcción por cada uno de los defectos constructivos apreciados, siguiendo la doctrina jurisprudencial reiterada que sigue, entre las más recientes, la STS de 30 de junio de 2008 y las que en ella se citan.

Así, además de responder solidariamente la promotora en cuanto garante del resultado de los profesionales por ella elegidos para la ejecución de la obra, procede la condena de la constructora Construcciones Inés Ramos, S.A; del arquitecto don Javier… como autor del proyecto y encargado de la dirección superior de la obra, debiendo rechazarse la alegación contenida en el “expositivo fáctico cuarto” de su escrito de contestación a la demanda según la cual “(…) la mayor parte de las modificaciones fueron ordenadas por la propiedad y en lo referente al Proyecto de mi mandante la gran mayoría de las miasmas no obedecen a exigencias técnicas y a incumplimientos de normativa, si no ha indicaciones expresadas del promotor que directamente ordenaba a la constructora encontrándose la Dirección Facultativa en ocasiones con las mismas efectuadas en obra”. El incumplimiento o modificación de las instrucciones contenidas en su Proyecto de Ejecución o, en su caso, las recogidas en su Libro de Órdenes y Asistencias no le releva de su responsabilidad al frente de la Dirección Facultativa de la obra, máxime cuando hubo de modificar el Proyecto de Ejecución en 1999, una vez concluida la obra, y asumió los cambios en ella operados. Igualmente alcanza la responsabilidad solidaria al arquitecto técnico don Ignacio… como director de ejecución, siendo igualmente conocida la jurisprudencia seguida, entre otras, por la STS de 14 de marzo de 2008 y las que en ella se citan, a cuyo tenor los arquitectos técnicos asumen la función de colaboradores especializados de la construcción, y las actividades de inspeccionar, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra les vienen impuestas por la ley; siendo los profesionales que deben mantener más contactos directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo, conservando la necesaria autonomía operativa.

En el presente caso, insistimos, ante la imposibilidad de individualizar la responsabilidad correspondiente a cada uno de los elementos personales que intervienen en la edificación, como dispone la jurisprudencia seguida, entre las más recientes, por la STS de 4 de diciembre de 2008 y las que en ella se citan, procede declarar la solidaridad de todos ellos por los vicios constructivos antedichos. Excepcionalmente se excluye de la anterior responsabilidad a los demandados don Javier y don Ignacio por los defectos constructivos comunes a las viviendas consistentes en desperfectos del pavimento en 46.107,34 €, toda vez que del referido dictamen emitido por la perito judicial se deduce que la imputabilidad de dichos desperfectos corresponde únicamente a la mala calidad del material y a la deficiente ejecución en las viviendas.

En la medida que lo anteriormente expuesto supone la estimación parcial de los pedimentos formulados a la demanda contra todos los demandados, procede dejar sin efecto el pronunciamiento contenido en la sentencia de primera instancia relativo a la imposición a los actores de las cotas causadas a don Javier… y a don Ignacio…, no haciendo especial imposición de ninguna de ellas a ninguno de los litigantes al amparo de lo dispuesto en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

DÉCIMO.- Error en la apreciación de la prueba sobre los reclamados gastos necesarios para interponer la demanda.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 1168 del Código Civil reclamaba la parte actora la cantidad de 25.500,32 € en concepto de gastos necesarios para la acreditación de los desperfectos constructivos a fin de ejercitar la acción prevista en el artículo 1591 del mismo Código, así como otros 14.546,5 € por igual concepto para la ejercicio de la acción basada en el incumplimiento contractual de la promotora Eurocovilar, S.A.

Ante la denegación de dicho pedimento por la sentencia de primera instancia reproduce la parte apelante dicha pretensión en esta alzada.

Según dispone el artículo 1168 del Código Civil serán de cuenta de deudor los gastos extrajudiciales que ocasiones el pago. Precepto que ha sido interpretado por la jurisprudencia seguida, entre otras, por la STS de 30 de octubre de 1999 en el sentido de que tiene por finalidad hacer efectivo el principio de integridad del pago, poniendo a cargo del deudor todos los desembolsos que sean precisos para la adecuada reparación y exacta ejecución de la prestación debida, sin que, salvo pacto, puedan considerarse como excluidos en el precepto cualesquiera dispendidos o gastos realizados con ocasión del pago por el acreedor, a efectos de exigir su reembolso por el deudor. En el mismo sentido la STS de 14 de febrero de 1986 declaró que son gastos extrajudiciales cuyo abono corre a cargo del deudor, todos cuantos sean necesarios para llevar a buen término el incumplimiento de la prestación debida,

Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa es claro que, para el ejercicio de la acción basada en el incumplimiento contractual de la promotora Eurocovilar, S.A., resultaron gastos extrajudiciales necesarios las facturas emitidas por la perito doña Pilar Martínez-Cañabate Burgos, tanto la referente a las “zonas comunes” por importe de 9.805,25 €, IVA incluido (documento 118 de los acompañados con la demanda), como la correspondiente a las “zonas privativas” por importe de 4.741,25 €, también IVA incluido (documento 1199), estando por ello en el caso de impone a dicha mercantil demandada el pago de ambas facturas que asciende a la suma total de 14.546,5€.

En cuanto a los gastos extrajudiciales necesarios para el ejercicio de la acción prevista en el artículo 1591 del Código Civil, merecen tal consideración la factura emitida por la perito doña María Luisa López Sada, por importe de 1.742.94 € (documento 114 de la demanda); las facturas emitidas por la perito dona Pilar Martínez-Cañabate Burgos referentes a las “zonas comunes”por importe de 15.002,29 € (documento 115) así como las referentes a las “zonas privativas” de 6.042,39 € (documento 116); la factura emitida por Grupo Azierta (Geoteyco) por importe de 522,87 € (documento 117); y la factura emitida por Saneco, S.L, por importe de 626,40 € (documento 118). Facturas que alcanzan en importe total de 23.936,89 €.

No se incluyen como gastos extrajudiciales necesarios los poderes generales para pleitos ni las fotocopias correspondientes a la documentación presentada con la demanda toda vez que se trata de gastos exigidos por la Ley Procesal.

Como consecuencia de los anteriores, procede condenar a la demandada Eurocovilar, S.A. al pago de 14.546,5 € y a todos los demandados al pago de 23.936,89 €, además de lo dispuesto en el art. 398,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

III.- FALLAMOS

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora doña Dolores Hernández Vergara, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios Cumbre de la Retamosa IV y de otros, contra la sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia número 62 de los de Madrid, en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante dicho órgano Judicial en el número 1069/2004, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la resolución recurrida en el sentido de estimar parcialmente la demanda:

A) Condenando a la demandada Eurocovilar, S.A a pagar los demandantes la cantidad de 154.604,20 € por los cambios de calidad y daños irreparables así como a pagar la cantidad de 14.546,50 € por gastos necesarios.

B) Condenando a dicha demanda, Eurocovilar, S.A, solidariamente con la codemanda Construcciones Inés Ramos, S.A. a pagar a la actora la cantidad de 128.247,53 €.

C) Condenando a los también demandados don Javier… y don Ignacio…, solidariamente con las otras mercantiles demandadas a pagar a la parte demandante la cantidad de 82.140,19 € (128.247,53 € – 46.107,34 €), cantidades que, como las recogidas en el apartado precedente, se incrementará con los porcentajes establecidos en el “Fundamento de Derecho Séptimo”.

D) Condenando solidariamente a todos los demandados a pagar a la actora la cantidad de 23.936,89 € como gastos extraprocesales necesarios.

E) Dejando sin efecto la condena de los demandantes al pago de las costas causadas en primera instancia en cuanto a los demandados don Javier… y don Ignacio…, no haciendo especial imposición de las costas causadas en ambas de las instancias a ninguno de los litigantes.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 123/08 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sentencia Nº. 221 – AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, SECCIÓN 19 – En Madrid, a 29 de abril de 2009 contra GRUPO VILLASANTE, con condena en costas.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, Sección 19 – En Madrid, a veintiocho de abril de 2009.

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 213/2009

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 376/2007
JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 40 de MADRID
Apelante/s: REFORMAS COMPLETAS VILLASANTE, S.L.U.
Procurador: SANTIAGO TESORERO DÍAZ
Apelado/s: C.P C/ POLVORAN, 19 DE MADRID
Procurador: MARÍA DOLORES HERNÁNDEZ VERGARA

SENTENCIA Nº 221

Ponente: Ilmo. Sr. D. RAMON RUIZ JIMÉNEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:
D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ
D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ
D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

En MADRID a, veintiocho de abril de dos mil nueve.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 376/07, proveniente del Juzgado de Primera Instancia n º40 de Madrid, que han sido partes, como apelante la mercantil REFORMAS COMPLETAS VILLASANTE, S.L.U., que estuvo representada por el procurador D. Santiago Tesorero Díaz; y de otra, como apelado LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOSDE LA CALLE POLVORANCA nº 19 de MADRID, que vino al litigio representada por la Procuradora Dª. Mª Dolores Hernández Vergara, habiéndose estado ambas partes definidas por Letrado.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ramón Ruiz Jiménez, que expresa el común parecer de este Tribunal.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.- Con fecha 1/07/08 el Juzgado de1ª Instancia nº 40 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: “ Que estimando la demanda presentada por la representación de la comunidad de Propietarios de la calle Polvoranca nº 19 de Madrid, en reclamación de cantidad, contra la empresa REFORMAS COMPLETAS VILLASANTE , S.L.U. (CRV), debo condenar y condeno a la demandada a q que abone ala actora 45.613,90 euros, y al pago de las costas en esta instancia.”

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal primer lugar, afirma haberse caído unos 8 o 10 goterones, afirmando asimismo, con base en la prueba testifical, que algunos se habían retirado antes de que se cayeran. No comprota lo afirmado la existencia de error, cuando se limita la parte a la mera discrepancia y no articula o define la base de su divergencia, ciertamente según se desprende del informe, si no se materializó la caída de todos los goterones, ello fue porque se retiraron para evitar daños mayores o caída a la calzada con riesgo evidente. Tampoco cabe acoger que el perito haya faltado a la verdad en la emisión de su informe por el hecho de que no viera todas las terrazas, cuando afirma que vio tres de ellas pero clarifica la existencia de humedades en razón de la causa de las mismas. No indica en qué momento se alta a la verdad como no sea en la sola discrepancia con la valoración que hace quien recurre. La insistencia en los metros de goterones afectados no resulta que algunos se retiraron con anterioridad, como afirman los testigos, en aras, de evitar otros daños.

En cuanto a los daños por filtraciones en las bandejas de yeso de las terrazas, se recoge asimismo en el informe, y no se contrasta con otra prueba que permita mantener la discrepancia.

Dice la parte que no existe prueba sobre los daños en vierteaguas cerámicos, pero es lo cierto que se derivan del mismo informe pericial. La lectura del contrato de obra, firmado el 11 de diciembre de 2001, pone de relieve el alcance las obras, la obligación asumida y la garantía que se ofrecía por quienes ahora recurren.

Dice la parte que la obra se adecuaba a lo convenido en tanto el demandante eligió el presupuesto más económico, pero es lo cierto que con independencia del importe de la obra, lo ejecutado tenía que llevarse a cabo correctamente, o en otro de REFORMAS COMPLETAS VILLASANTE , S.L.U., que formalizó adecuadamente y del que, tras ser admitido en ambos efectos, se dio traslado a la contraparte, que se opuso al mismo, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que tuvieron entrada el 25/03/09, abriéndose, de inmediato, el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el día veintiuno de los corrientes, se han observado las prescripciones legales.

II.- FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- La demandante, comunidad de propietarios de la calle Polvoran n º19, con ocasión de un informe emitido por la Inspección Técnica de Edificios contactó con la empresa Reformas Completas Villasante S.L, aceptando el presupuesto que se le presentaba para llevar a cabo las reformas. Abonó las dos primeras facturas, por importe de 19.678,34 y 1.017,88 euros respectivamente. A los pocos días advierte deficiencias en la ejecución de las obras, poniéndolo en conocimiento de la demandada, que no contesta. La demandante encargó un informe al arquitecto técnico D. Moisés Ortiz Martínez; en el mismo se relacionan los defectos existentes y el importe de la reparación, que supone, incluido el IVA, la suma de 44.221,90 euros. La demandada niega que sean debidos a la mala ejecución dela obra, la demandada se estimaba en su integridad y contra ella se alza la condena.

SEGUNDO.- Discrepa la demandad con la sentencia, y atribuye a la misma un defectuosa valoración de la prueba; en caso advertir al cliente de que el presupuesto era tan limitado que la obra no podría terminarse adecuadamente, pero no es el caso en tanto que es la apelante la que oferta la ejecución de unas obras para solucionar los problemas existentes, y con independencia de que cupieran varias posibilidades y precios sobre la manera de llevar a cabo las obras, todas ellas tenían que cumplir el fin para el que se contrataban, de modo que podrían diferir los materiales u otros aspectos secundarios, pero no lo esencial de la obra.

La existencia de los daños, es evidente, y no cabe ampararse en que superó la Inspección Técnica de Edificios, porque la cuestión estriba en si contratados unos trabajos, e obliga a su resultado la demandada, y es claro que así resulta del contrato de arrendamiento de obra convenido entre ellas. La prueba que presentó la demandada, lo fue en el mismo día del juicio afirmando negativa a visitar las obras, sin base alguna ni prueba de algún requerimiento en ese sentido, afirmando el perito que no lo estimó necesario. No puede pretender la apelante fundar en este informe su oposición a la sentencia y su distinta valoración de la prueba, que motiva y examina razonadamente la sentencia.

TERCERO.- La desestimación del recurso comporta la condena al apelante en las costas de esta alzada (arts. 398 y 394 LEC).

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

III.- FALLAMOS

DESESTIMAR EL RECURSO INTERPUESTO POR REFORMAS COMPLETAS VILLASANTE , S.L.U., REPRESENTADA POR EL PROCURADOR SR. TESORERO DÍAZ, CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 40 DE MADRID, EN PROCEDIMIENTO ORDINARIOS 376/07 SEGUIDO A INSTANCIAS DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE POLVORANCA Nº 19 DE MADRID, REPRESENTADA POR LA PROCURADORA SRA. HERNÁNDEZVERGARAM CONFIRMANDO LA MISMA E IMPONIENDOA LA APELANTE LAS COSTAS DE ESTA ALZADA.

Notifíquese esta sentencia a las partes y dése cumplimiento el art. 248.4 LOPJ

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos., mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.

Sentencia Nº. 71 – Juzgado de Primera Instancia nº 69 de Madrid, juicio ordinario nº 1.783/2007, de 6 de marzo de 2009 con condena de 450.847,24 € contra PROMOCIONES HABITAT, S.A. y condena en costas.

JUICIO ORDINARIO Nº 1.783/2007 – En Madrid, a seis de marzo de 2009.

Demandante: C.P. DE CALLE GAUDÍ Nº 6 DE BOADILLA DEL MONTE
Procurador: Dª Dolores Hernández Vergara
Demandada: “PROMOCIONES HABITAT, S.A”
Procurador: D. Argimiro Vázquez Guillén

En Madrid, a seis de marzo de dos mil nueve

Vistos por la Ilma. Dª MARÍA ASUNCIÓN REMÍREZ SAINZ DE MURIETA, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 69 de esta ciudad, los representantes autos de Juicio Ordinario nº 1.783/07 seguidos a instancia de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA Nº 6 DE LA CALLE GAUDÍ DE BUADILLA DEL MONTE, representada por la Procuradora Dª Dolores Hernández Vergara y asistida por el Letrado D. Fernando Sánchez de la Llave, contra “PROMOCIONES HABITAT, S.A”, representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén y asistida por el Letrado D. Antonio Areses García del Valle, sobre responsabilidad por vicios ruinógenos en la construcción, pronunció.

EN NOMBRE DEL REY

La procedente sentencia, con base en los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por la referida parte actora se presentó en fecha 26/10/07 la demanda origen de los presentes autos, contra HABITAT GLOBAL GESTIÓN INMOBILIARIA, S.A (antes FERROVIAL INMOBILIARIA, S.A) en base a los hechos, que en lo menester se dan por reproducidos, y fundamentados de derecho que estimó de aplicación, y terminó suplicando se tuviera por interpuesta demanda de juicio ordinario, y tras los trámites oportuna se condenara a la demandada por los defectos constructivos que padece la edificación de la actora, al pago a la misma de 450.847,24 euros en concepto de coste estimado de obras de subsanación y pago de la obra de urgente reparación de la piscina, más intereses legales desde la interposición dela demanda y condena en costas.

SEGUNDO.- La demanda fue turnada por Decanato a este Juzgado en fecha 22/11/2007,siendo admitida a trámite mediante auto de 23 de enero de 2008, en que se acordó dar traslado de la demanda y documentos de la misma a la parte demandada y emplazarla para que en el plazo de veinte días compareciera en forma legal en las Actuaciones y contestara la demanda, lo que verificó en tiempo y torma, adjuntado copia de escritura de fusión de “PROMOCIONES HABITAT, S.A con, entre otras, la inicialmente demandada HABITAT GLOBAL GESTIÓN INMOBILIARIA, S.A unipersonal”, solicitando con carácter previo llamada a Juicio de Terceros, de lo que con suspensión del plazo de dictar sentencia se dio traslado ala actora, que se opuso, dictándose auto de 5 de mayo de 2008 resolviendo no haber lugar a terceros y contestando finalmente la demanda a la demandada en el sentido de oponerse a la misma conforme a las alegaciones contenidas en su escrito de contestación, solicitando sentencia absolutoria con condena en costas a la parte actora, siendo convocadas las litigantes a la audiencia previa legalmente prevista para el día 22/10/08, a la que asistieron ambas litigantes legalmente representadas, y en el curso de la cual las litigantes se ratificaron en sus respectivas posiciones, y tras la resolución de las excepciones formuladas y posicionamiento de las litigantes sobre la documental de la contraria, propusieron la prueba que tuvieron por conveniente, resolviéndose por ssª en el mismo acto sobre la admisión de las mismas, y siendo convocadas las partes a Juicio.

TERCERO.- El desarrollo de la vista tuvo lugar en la fecha señalada, y en el curso de la misma se llevaron la práctica a las pruebas admitidas y que pudieron practicarse en dicho acto, con el resultado que consta en el acta que antecede, y tras formular las partes oralmente sus respectivas conclusiones, quedaron los Autos conclusos para dictar sentencia, sin más trámite, habiéndose registrado la Vista en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, conforme a lo dispuesto en el art. 187 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000, y habiéndose observado el resto de las prescripciones legales en la tramitación del presente procedimiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Ejercita la parte actora acción de reclamación de responsabilidad por vicios ruinógenos en la construcción, al amparo de lo dispuesto en el art. 1.591 del Código Civil, vicios concretados en el hecho cuarto de la demanda y recogidos en el informe de la arquitecto Dª Mª … …… ….. ……., aportando como documento nº 54 de la demanda, y vicios respecto de los que se pretende condena a la promotora demandados al pago del coste en que se valorado la subsanación de todos ellos, en cuantía de 450.847, 24 euros.

Frente a dicha acción, la demanda se opuso alegando en primer lugar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, al no haber sido demandados ni la constructora, FERROVIAL AGROMAN, S.A., ni los arquitectos co-autores del proyecto, D. FERNANDO ……. .. … …. y D. JAVIER …. ….., ni al aparejador D. SANTIAGO ……. ….., excepción que fue ya desestimada en la audiencia previa, en resolución que aquí se tiene por reproducida.

En cuanto al fondo, alegó que en su condición de promotora, carece de acción directa sobre la ejecución de la construcción que motiva la reclamación deducida en la demanda, y que como en toda promoción de vivienda nueva, una vez entregadas las misma se producen diversas reclamaciones de pequeños defectos por parte de los propietarios, que fueron siempre atendidas, añadiendo que de todas las supuestas deficiencias que se denuncian, ninguna tiene que ver con las funciones desplegadas por la demandada en el proceso constructivo, pues en el propio informe pericial aportado con la demanda se indica que nos encontramos ante una ejecución deficiente y ante el empleo de materiales defectuosos, es decir, funciones que competen a los técnicos y constructora contratados por la demandada, en su condición de promotora, pasando a analizar seguidamente cada una de las deficiencias alegadas en la demanda.

SEGUNDO.- Centrados así los términos del debate, analizando la acción ejercida por vicios ruinógenos en sentido amplio, con base en lo dispuesto en el art. 1.531 del Código Civil, cuya aplicación teórica ni siquiera se discute y resulta evidente ( al finalizar la obra antes de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación, la demandada cuestiona la entidad de las deficiencias denunciadas en la demanda, cuya responsabilidad en todo caso atribuye a los otros intervinientes en el proceso de edificación.

Sentado lo anterior, será cuestión a dilucidar del examen de la prueba practicada el hecho de sí los defectos denunciados por la actora existen y gozan de entidad suficiente para la aplicación de lo establecido en el art. 1.591 del Código Civil, y si resulta responsable la promotora en orden a resarcir a la actora por tales deficiencias constructivas.

TERCERO.- Centrada la cuestión del modo expresado, del examen y conjunta valoración de la prueba practicada, especialmente las periciales ofrecidas por las litigantes, desde luego debe admitirse que, cuando menos, han resultado probados las patologías que se denuncian en la demanda, y que se vienen a recoger de un modo más concreto en los informes periciales aportados como documentos 54 y 57 de la demanda, y ratificados en Juicio por la perito Dª Mª .. …. …. …..

Por otro lado, atendida la progresiva ampliación del concepto de ruina en el ámbito del contrato de ejecución de obra, que ampara todos aquellos defectos que exceden de meras o simples imperfecciones (por todas, STS de 4/4/87 y de 17/5/88), resulta predicable tal calificación respecto de las patologías a que se refiere dicha pericial, aunque alguno de ellos individualmente considerados no resulten de especial trascendencia, pues lo cierto es que se ha constatado su existencia y, valorados en su conjunto, pueden ser calificados de defectos ruinógenos al suponer una merma en la funcionalidad de la finca, y que desde luego no pueden ser atribuidos a una falta de mantenimiento, por más que el mismo haya podido ser escaso en algunos elementos, lo que tampoco resulta evidenciado de un modo pleno, pues sí bien en la pericial de D. Yago …. ……. se incorpora una fotografía de una arqueta que aparentemente no ha sido objeto de la limpieza precisa, no es menos cierto que dicho perito admitió que de unos 10 arquetas, solo levantaron una, la de la fotografía , desconociéndose por tanto el estado de mantenimiento del resto, a fin, de poderse apreciar una generalizada falta de mantenimiento, o una deficiencia puntual de limpieza, y debiéndose tener en cuenta en este caso, además que de los propios partes de actuación aportados como documentos 1 a 10 de la contestación a la demanda, se desprende que desde su primer momento existieron deficiencias, algunas de entidad, no siempre subsanadas.

CUARTO.- En este orden de cosas, por lo que se refiere a las humedades, de los documentos 31 y 32 de la demanda, ni impugnados, en relación con los documentos 1 a 9de la contestación a la demanda, queda evidenciado que existieron por esta patología, particularmente en garaje, numerosas actuaciones, que no han llegado a solucionar el problema (de hecho, en la plaza 33 se alude a “humedad muy grande. Por otro lado, consta asimismo acreditado un problema evidentes con las baldosas, y si bien el legal representante de la demandada admitió al ser interrogado en el Juicio que se informó a la demandante que el problema que aparecía en las baldosas era debido a las temperaturas, ellos ha quedado absolutamente excluido, no solo por el resultado de pruebas especificas realizadas, (documento 15 de la contestación a la demanda), sino porque ambos peritos al menos en este punto coinciden , es decir , que se ha descartado que derive de las heladizas la patología que se aprecia en las baldosas, llegándose a apreciar numerosas coqueras en las piezas así como eflorescencias, lo que se evidencia en las fotografías incorporadas en el informe pericial aportado como documento 54 de la demanda, páginas 19 a 23. Asimismo, la citada pericial da cuenta de la existencia de patologías estructurales, tales como grietas y fisuras, alguna de las cuales puede calificarse como deficiencia de acabado, y otras claramente estructurales, como las que se aprecian en las fotografías incorporada en el citado informe pericial, páginas 5 a 7, apreciándose asimismo deficiencias en cerramientos y en acabados en zonas comunes de portales y en zonas privativas, así como en zonas de urbanización perfectamente descritas y fotografiadas en el informe pericial aportado como documento 54 de la demanda, y que, en cuanto a la existencia de tales deficiencias, ni siquiera aparece cuestionado por el informe pericial de D. Yago …… ……., destacando en ambas periciales la patología del muro de contención de tierras de jardín bajo el cloque1,y grietas claramente visibles en muros de cerramiento, así como notorias deficiencias en el garaje, como fisuras en el solado, además de las humedades ya indicadas, a lo que ha de añadirse deficiencias en instalaciones de evacuación de agua, fundamentalmente por su falta de pendiente.

Mención aparte merece la deficiencia apreciada en las instalación de la piscina de la finca , y que se valora en el informe pericial aportado como documento 57 de la demanda, consistente en una avería localizada dos metros de la playa de la piscina, es decir, bajo la zona que a su alrededor está solada, y consistente en la rotura de una pieza desde la que se produce una continua fuga de agua, y que racionalmente se produjo por un asentamiento del terreno derivado, en primer lugar, de una falta de compactación del mismo, y por otro lado, por el hecho de haber tenido que afrontar la promotora otra deficiencia constructiva, localizada en el muro de la pista de padel, que según admitió al ser interrogado el legal representante dela demanda hubo de ser demolido y reconstruido, porque lo empujaba la zona de vestuarios.

QUINTO.- Sentado todo lo anterior, procede acoger la acción ejercitada de la demanda frente a la promotora, no solo por venir regulada en el art. 1.591 del Código Civil, sino por la vinculación que la unió con los compradores de la diversas viviendas e la urbanización que en el la actualidad se integran en la Comunidad de Propietarios demandante, hasta el punto de que fue la promotora, conforme se desprende de la propia documental que aportó con su contestación a la demanda, la que asumió la obligación derivada de la “post venta”, subsanando diversas deficiencias delas que los distintos propietarios lo daban cuenta, pues no en vano el promotor está obligado a entregar el inmueble en condiciones idóneas para servir a su finalidad, siendo el garante principal ante los adquirientes, sin perjuicio de una eventual acción de regreso frente al resto de los intervinientes en el proceso de edificación, caso de que pudieran individualizarse responsabilidades, lo que por otro lado en el presente caso no se ha producido (en similar sentido, STS de 13/5/2002, expresamente citada en la demanda, entre otras).

SEXTO.- Finalmente, en cuanto a la concreta cantidad correspondiente para la reparación de cada una de las patologías que como vicios ruinógenos se acogen, ciertamente se aprecia más solvente, ajustada y rigurosa la valoración ofrecida por la perito Dª Mª ….. ……, no solo porque el otro perito vino admitir en su informe la existencia delas deficiencias denunciadas, que sin embargo no valora en su inmensa mayoría, y por la sorprendente conclusión de que la patología de la piscina se despacha con un jardinero en media jornada, lo que desde luego resulta rotundamente desmentido a la luz de las fotografía aportadas al respecto, sino porque también reconoció expresamente que en su valoración le falta incluir un 19% de beneficio industrial, más un 4% en concepto de licencia de obra, que se precisa, conceptos que se incluyen en la otra valoración, que en absoluta se aprecia excesiva, dado el número y entidad de las patologías evidenciadas, y por todo lo cual, en definitiva, procede la estimación de la demanda, por la cantidad reclamada en la misma en concepto de principal como precisa para afrontar la subsanación y reparación de la deficiencia, cantidad que debe ser incrementada en el interés legal desde la fecha de su presentación 26/10/2007, por virtud de lo establecido como norma general en los artículos 1.100 y 1.108del Código Civil.

SÉPTIMO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y dad la estimación de la demanda, las cotas del presente procedimiento han de ser impuestas a la parte demandada.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación.

FALLO

ESTIMO la demanda formulada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA Nº 6 DE LA CALLE GAUDÍ DE BUADILLA DEL MONTE, representada por la Procuradora Dª Dolores Hernández Vergara, contra “PROMOCIONES HABITAT, S.A”, representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén y en consecuencia, previo rechazo de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario opuesta por la parte demanda.

1.- CONDENO a PROMOCIONES HABITAT, S.A a pagar a la expresada demandante la cantidad de 450.847,24 euros (CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS), más el interés legal de dicha suma desde el 26/10/2007.
2.- CONDENO ASIMISMO a la expresada demandada al pago de las cotas derivadas del presente procedimiento.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que deberá prepararse por escrito presentado en este Juzgado, en el plazo de cinco días siguientes a su notificación.

Así, por esta mis Sentencia, de la que se expedirá testimonio literal para su unión a los autos de su razón, lo pronunció, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: La sentencia que antecede ha sido dictada, leída y publicada por la Ilma. Magistrada-Juez que la suscribe, en acto de Audiencia Pública celebrado en el mismo día de su fecha Doy fe.

Sentencia Nº. 617 – AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, SECCIÓN Nº. 14 – En Madrid, a ocho de septiembre de 2005 con condena de 1.130.323,64 € a EUROCOVIAR, CONSTRUCIONES INES RAMOS, DIRECCIÓN FACULTATIVA a favor de la comunidad de propietarios.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, SECCIÓN Nº. 14 – En Madrid, a ocho de septiembre de 2005.

SENTENCIA Nº. 617

Sentencia Audiencia Provincial de Madríd de fecha 8 de septiembre de 2005, con condena solidaria o promotora, constructora, arquitectos, aparejador, aseguradora de arquitectos y aseguradora de aparejadores al pago de 1.130.323,64 €.

DESPACHO DE ABOGADOS “defectosconstruccion.com” actúa en representación de la comunidad de propietarios.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION Nº. 14

SENTENCIA: 00617/2005

Rollo: RECURSO DE APELACION 278/2004

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUCEDO ARACIL
JUAN UCEDA OJEDA
PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En Madrid, a ocho de septiembre de dos mil cinco.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 340/2002, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.9 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 278/2004, en los que aparece corno parte apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS “CUMBRES DE RETAMOSA III” y por el procurador Dª MARIA CONCEPCIÓN DONDAY CUEVAS, y D. ARTURO MOLINA SANTIAGO, y como apelados D. ENRIQUE, D. MANUEL, D. CARLOS, D. JESÚS DAVID, ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRMA FIJA, representados por los Procuradores D. ARTURO MOLINA SANTIAGO, D. JOSÉ PEDRO VILA RODRIGUEZ, Y Dª Mª LUISA LÓPEZ-PUIGCERVER PORTILLO; apelantes y apelados formularon oposición a diferentes recursos en base a los escritos que a tal efecto presentaron, y por último, también como apelado CONSTRUCTORES INÉS RAMOS, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO QUECEDO ARACIL.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª instancia nº 9 de Madrid, en fecha lo de Diciembre de 2003 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: “Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPILETARIOS CUMBRES DE LA RETAMOSA III y de los distintos propietarios de las viviendas que integran la misma contra CONSTRUCCIONES INES, contra EUROCO, contra D. MANUEL, contra D. ENRIQUE, contra D. CARLOS y D. JESUS y su aseguradora ASEMAS y contra D. ANTONIO y su aseguradora MUSAAT, debo declarar y declaro que los codemandados CONSTRUCCIONES INES, EUROCO, D. CARLOS, D. JESUS DAVID, ASEMAS, D. ANTONIO Y MUSAAT adeudan solidariamente a los actores la suma total de 126.051,63 euros (ciento veintiséis mil cincuenta y un euro con sesenta y tres céntimos), condenando a los demandados referidos al pago que dicha cantidad debiendo absolver de las pretensiones condenatorias solicitadas por la parte actora a los también codemandados Sr. Y Sr., satisfaciendo cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, excepto las causadas por los codemandados absueltos cuyo pago corresponderá a la parte actora.

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte COMUNIDAD DE PROPIETARIOS “CUMBRES DE RETAMOSA III” y formulando apelantes y apelados oposición a diferentes recursos, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para delíberación, votación y fallo el día 20 de Abril de 2005.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre esta sección.

II.- FUNDAMENTOS JURIDICOS

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada que no se opongan a los de esta.

PRIMERO.- Planteamiento del debate.
La parte actora y la codemanda Eurocovilar se alzan contra la sentencia de instancia que estimó parcialmente la dentanda y condenó solidariamente a la promotora y a los técnicos encargados de la obra a pagar al actor las indemnizaciones que se fijan en el fallo. Contra ella se alzan ambos con los motivos que, resumidamente, y sin perjuicio de remitirnos a sus escritos de recurso son los siguientes:

Recurso de Eurocovilar.
Sostiene que existe error en la apreciación de la prueba pericial judicial, ya que de su lectura atenta si pueden deducirse e imputarse responsabilidades partículares a cada uno de los intervinientes en la construcción, sin llegar al cómodo expediente de la responsabilidad solidaria de todos ellos. En el informe pericial constan individualizadas las responsabilidades, y habrá que estar a ellas.

De acuerdo con ese criterio mantiene que las condenas que se imponen en sentencia deben distribuirse del siguiente modo: 107.833,28 € para todos los condenados solidariamente, y 18.219,35 € para la empresa constructora dadas las faltas que se le imputan individualmente en el informe pericial judicial.

Recurso de la comunidad de propietarios “Cumbres de la Retamosa III”, y de los comuneros que individuamente que integran en la parte actora.
1º.- Infracción de normas procesales en la proposición y admisión de la prueba pericial judicial.

En la Audiencia Previa se admitió la prueba pericial al amparo del Art.339.2 L.E.C. decisíón que fue recurrida en reposición por el actor. Además de ese recurso, es que desde el 5-6-2002 fecha en que se tiene por contestada la demanda hasta la celebracíón de la Audiencia Previa en 5-5-2003 no se designa el perito, y debía designarse en los cinco días posteriores a la contestación de la demanda. Estima la presentación de infringido el Art. 339.2 L.E.C. en cuanto al momento de la admisión de prueba y designación de perito judicial, y los Arts. 427.3 y 4, L.E.C. en relación con el Art.426 y 339.3.

L.E.C. que exclusivamente admiten la prueba pericial en la Audiencia Previa en casos de pretensiones aclaratorias o complementarías, y el Art.265.4 L.E.C.

2º.- Infracción de normas procesales por vulneración de los Arts. 209.4, 218, y 219.2 L.E.C.

La sentencia concede una indemnización global para todos los actores pero no determina en el fallo o en la fundamentación de derecho la indemnización que corresponde a cada uno de los demandantes, ni las bases para su liquidación, siendo imposible de ese modo la ejecución parcial del título ejecutivo. Por esa razón considera que la sentencia no es precisa ni congruente. Aunque en el suplico se pedía la cantidad total de 1.738.305,4€, en el hecho 50 de la demanda se desglosaban las cantidades reclamadas por los 22 propetarios de las viviendas, y en el fundamento de derecho 4º se especificaba que se acumulaban las diferentes acciones, en acumulación subjetiva permitida por el Art.72 L.E.C.

3º.- Error en la valoración de la prueba, por no haberse dado todos los daños reclamadoo que no fueron objeto de prueba pericial.

Por este motivo reclama las facturas de la empresa STLIMA S. L. por desatrancos, y factura de D. Juan Hernández Rodríguez por otros desatrancos en los que hubo que retirar una tabla de madera de un metro de largo que dificultaba la eficacia de la red de saneamiento.

4º.- Infracción de normas procesales por vulneración de los Arts. 209.4, 218 y 219.2 L.E.C.

Se refiere a las partidas del presupuesto de obra suprimidas por Eurocovilar, consistentes en la eliminación de los elementos de drenaje del muro exterior, del aditivo hidrófugo en el hormigo de címentación, la supresíón de la tela asfáltica de ímpermeabilización del muro de hormigón externo, y en las soleras de hormigón, y por la supresión de de la espuma rígida de poliuretano en las cubiertas y del aislante de fieltro ligero de lana de vidrio.

5º.-. Error en la valoración de la prueba en relación con los daños en viviendas particulares por vicios exclusivos de ellas, e incumplimientos contractuales.

Se refiere a los vicios en las puertas de entrada en las que se ha sustituido el material previsto por otro distinto, a la cabezada en las escaleras de los chalets adosados, a la impermeabílización de las cubiertas de dichos chales, al barniz de políuretano en el parquet de las viviendas, a la puerta metálica del garaje que se ha sustituido por otra de menor calidad y anchura, a la impermeabilización de los muros del Jardin privado, carencia de drenaje en el jardín de los adosados, a la existencia del registro del pozo general de saneamiento en la vivienda nº 7 cuando debía estar en zona común, y a los defectosparticulares en las 22 viviendas de la urbanización.

6º.- Error en la valoración de la prueba en relación con los dafios en la comunidad de propietarios por vicios constructivos e incumplimientos contractuales.

En particular se refiere al cambio de la pendiente transversal de la calle Nº 2 de la urbanización, y a la red de saneamiento. El cambio en la red de saneamiento, y su ejecución de forma distinta a la prevista en el proyecto, ocasiona que se desconozca realmente por donde transcurre la red, y sea difícil subsanar los atrancos y problemas que provoca.

7º.- Error en la valoracíón de la prueba y jurisprudencia aplicable en la imposición de costas de los demandados absueltos a esta representación.

Estima que las costas causadas por la defensa de D. Manuel Rodríquez Barbero y D. Enrique Esteve Dueñas no le deben ser impuestas. Si triunfa el primer motivo no pueden repercutírsele las costas del informe pericial judicial. Además existen motivos excepcionales que impiden la impoeición de costas; era precíso traer a todos los involucrados en la construcción y por eso se los demandó.

SEGUNDO.- Recurso de Eurocovilar.

Es rigurosamente cierto que la solidaridad no esta prevista expresamente en la regulación que el Código Civil hace de la responsabilidad por ruina de edificios, pero no deja de ser menos cierto que esa responsabilidad solidaria se impone desde tres puntos de vista.

Desde consideraciones sociales de protección al perjudicado, facilitándole la efectividad del crédito declarado en sentencia, de forma que sean varios los patrimonios sobre los que hacerlo efectivo.

Desde consideraciones finalistas, porque la complejidad de la construcción. en la que intervienen personas y oficios de la mas variada índole, unificados por el fin de trasformar la realidad creando otra nueva que se entregara al comprador, hace que sea especialmente factible su aplicación; la teoria jurisprudencial favorable a la interpretación extensiva de la solidaridad se basa precisamente en esa preordenacíón; S.T.S. 25-6-2004: “la reiterada doctrina de esta Sala que atenúa el rigor del adverbio “expresanente” del citado Art. 1137 y declara la solidaridad cuando se aprecie una identidad de fin de las prestaciones como destinadas en común a la satisfacción del interés del acreedor, “cual sucede cuando existe una comunidad jurídica de objetivos entre las prestaciones de los diversos deudores” (STS 26-12-2001, que recopila la jurisprudencia al respecto).

Desde las exigencias de las relaciones entre los actores y Eurocovilar, que actúa como gestora de comunidades cuyos miembros pretenden adquírir una vivienda en régimen de autopromoción, también se impone la solidaridad. Su gestión es la de facilitar un resultado final; una cosa futura consistente en una vivienda definida en un plano, y cuya construcción debe vigilar y cuidar que se ejecute según lo previsto y definido en el plano, proyecto etc., documentos que tienen pleno valor contractual en cuanto definen la obligación de hacer del constructor.

Para esa realización tiene a su vez que contratar con terceros y, esos contratos, necesarios para llegar al fin
pactado, originan una cadena sucesiva y reversible de responsabilidades solídarias entre todos los implicados en la construcción, y en favor del destinatario final que, además, ostenta la condición de consumidor en la primera venta de la vivienda.

Es rigurosamente cierto que esa responsabilidad solidaria se modula por la Jurisprudencia, siempre que pueda
individualizarse y distribuirse entre los intervinientes, y que en este caso llay algún defecto en los que pueden imputarse esas responsabilidades particulares, pero la cuestión es bastante más compleja que esa simple afirmación.

Las deficiencias son tantas en calidad y cantidad que obligan a la responsabilidad solidaria, máxime cuando muchas de ellas no son propiamente de ejecución y dirección de obra, sino de modificación de proyecto, a pesar de que se contrató a precio cerrado.

Ante las concausas y las deficiencias de la obra se afirma la responsabilidad solidaria de todos los intervinientes; el gestor de comunidades, luego volveremos sobre el, es un profesional del ramo que no solo debe limitarse a vigilar la construcción. Debe hacer y hacer bien y en esa diligencia profesional se incluye el advertir de los problemas futuros, pedir instrucciones completas y escritas para salvar su responsabilidad, y si es el caso cesar en la gestión. Pero nada de eso ha hecho.

Los actores son los adquirentes del producto final, y parece obvio que deben recibir un producto tan bueno como el dinero que entregan en contraprestación. No están obligados a recibir cosas defectuosas, y para reequilibrar la situación no pueden reaccionar contra su contratante entregando dinero cercenado, defectuoso, o deteriorado que tenga menos valor que el facial correspondiente a las unidades monetarias entregadas.

TERCERO.- Recurso de los actores, infracción de normas procesales en la propuesta y admisión de la prueba pericial judicial.

Es rigurosamente cierto que cuando se propone prueba pericial judicial en los escritos de demanda o contestación, Ley obliga a nombrar los peritos en los cinco días posteriores a la contestación, pero esa previsión legal sin matices origina problemas importantes que obligan a interpretar el mandato legal vaya por delante que el esquema legal es casi imposible de encajar en el juicio verbal, y que en el juicio ordinario presenta más de un contrasentido.

Si se toma al pie de la letra la designación en los cinco días posteriores a la contestación a la demanda, la consecuencia es que la declaración de pertinencia y utilidad de la aprueba se adelanta desde su lugar natural que es la Audiencia preliminar, Art.429 L.E.C., a otro momento inmediatamente posterior a la demanda, en el que aun no se ha definido con exactitud la postura de las partes sobre los hechos, ni se han realizado las alegaciones aclaratorias, complementarias etc., ni en suma se ha perfilado el objeto del proceso; malamente podrá opinar el perito sobre hechos que puede que no necesiten prueba por ser admitidos, y con el inconveniente ahadido del gasto procesal que a la postre pueda ser inútil.

La otra postura, consiste en llevar la decisión sobre la pertinencia y utilidad de la prueba perícial judicial y nombramiento de perito, inicialmente pedido en los escritos de demanda y contestación, a la Audiencia Previa en la que definido completamente el objeto del proceso, pueda decidirse si el dictamen pericial es pertinente y útil o superfluo; podía ocurrir que del resultado de la Audiencia la prueba pericial fuese intrascendente o inútil, o que la fijación del alcance y extensión de su objeto sean distintos del inicialmente previsto.

Lo que ahora nos interesa es que la designación en uno u otro de los momentos no lleva aparejada la nulidad e ilicitud de la prueba; pueden def:enderse los dos momentos como hábiles para la admisión de la prueba y designación judicial del perito; la Audiencia Previa es siempre posterior en cinco días a la contestación a la demanda, y la única virtualidad de la norma es la de evitar que por razón de la designación de perito se retrase el juicio. No se trata de norma que verse sobre los elementos esenciales de igualdad y contradicción que deben presidir los actos de prueba, si no de una norma de utilidad y de tiempo procesal relativo. Lo que realmente prohiben los Arts. 338 y 339 L.E.C. en relación con los Arte. 426 y 427 L.E.C. es que se propongan pruebas períciales extemporáneamente, admitiendo excepcionalmente las que surjan a consecuencia del desarrollo de la propia Audíencia Previa, pero ese no es el caso de autos.

CUARTO.- Recurso de los actores. Infracción de normas procesales por vulneración de los Arts. 209.4, 218 y 219.2 L.E.C.

Tampoco puede prosperar este motivo. Es cierto que en el hecho quinto de la demanda se índividualizan los daños sufridos por los pisos y chalets, y que en los fundamentos jurídicos se habla de acumulación subjetiva de acciones, pero en el suplico, no se hace así. En el suplico, y con toda su fuerza vinculante, no se especifica que cantidad reclama cada uno de los comuneros, ni el concepto por el que reclama. En esas condiciones no puede decirse que el Juez de Instancia viola normas de congruencia y claridad, pues responde al suplico dando menos de lo pedido con carácter global. En cualquiera de los supuestos la cuestión no es tan grave; siempre es posible la distribución a prorrata sobre las peticiones contenidas en los hechos de la demanda.

QUINTO.- Recurso de los actores. Error en la valoración de la prueba, por no haberse dado todos los daños reclamados que no fueron objeto de prueba pericial.

Las facturas por desatrancos en la red de saneamiento de la comunidad y del material necesario para acreditar que discurre por sitio distinto del previsto no pueden darse.

La de desatasco porque no nos consta que la tabla que se dice encontrada en la red de saneamiento fuese abandonada y olvidada por los trabajadores de los demandados.

Tampoco nos satisface el abono de la factura para averiguar que la red transcurre por otro lugar distinto del proyectado; es un coste necesario para realizar el informe pericial de parte, y en ese caso no tiene el carácter de daño constructivo. El problema será del de confección de un plano a osta de los demandados, para que los actores conozcan cual es la ubicación de la red, y el de posibles demandas de terceros frente a los demandados, que para solucionar el problema les impusieron sin su consentimiento una servidumbre de desagüe.

SEXTO.- Recurso de los actores; Error en la valoración de la prueba en relación con los daños en vivíendas por vicios partículares, e Incumplimientos contractuales.

El contrato de autopromoción es un contrato complejo, en el que la finalidad del contratante empresarial es límítar su responsabilidad a través de la autopromoción, de forma que las responsabilidades derivadas de la construcción reviertan en el otro contratante. La finalidad del contratante ordinario no es la de ser promotor, sino la de adquirir una vivienda a su gusto, y por el precio mas barato posible.

Es un contrato gestorio, perteneciente al tronco común del mandato, que se ínstrumenta a través de varios contratos, y en el que el mandato representativo con facultades de disposición desempeña un papel esencial; es el que garantiza la actuación frente a terceros, y permite contratar todos los aspectos de la obra; solar, proyecto, arquitecto, constructor, licencia de obrar., y cuantas actuaciones sean precisas para poner a disposición de sus clientes una vivienda en los términos pactados.

Esta formado por acumulación de contratos no equivalente a la suma de las causas particulares de sus componentes; obedece a su causa única, de la que nacen las obligaciones de las partes.

La responsabilidad del gestor excede de las del mandato representativo, para introducirse en las del contrato de obra. La esencia del mandato es la extensión de los campos negociales no personalísímos del mandante, por medio de terceros a los que dota de instrucciones precisas. En este contrato la posición de los mandantes es completamente distinta: los mandantes malamente pueden dar instrucciones precisas a un profesional de la promoción inmobiliaria.

Las obligaciones del gestor están imbuidas por el rasgo de la profesionalidad y confianza, y por la obligación de resultado, respondiendo de la ejecución de la obra, y de que se haga bíén de acuerdo con la diligencia de un buen profesional del ramo, según plano, proyecto y memoria de calidades etc., y se entregue en el plazo previsto en el contrato.

Dicho de otro modo, sin perjuicio de la acción que corresponda a los demandantes frente a los profesionales que proyectaron y dirigieron la obra, la gestora responde frente a sus clientes por culpa contractual; por la mala elección de terreno, de proyecto, por los defectos de ejecución, y por las variaciones de proyecto que abaraten costes en perjuicio de los destinatarios finales de la obra que contrataron a precio cerrado. Está obligado a desplegar la diligencia profesional necesaria para la satisfacción de sus clientes, y para evitar los dalos causados por mala actuación de aquellos con quienes contrato, y a los que debe vigilar según el contrato.

En esta artículación, la forma de actuar del gestor a través del mandato expreso y representativo trae al círculo de la responsabilidad contractual, al constructor, arquitectos, aparejadores, y a todos los intervinientes en el proceso constructivo.

El problema es que por este concepto no se piden indemnizaciones distintas de las solicitadas por los defectos de construcción; dicho de otro modo, la única utilidad de esta estrategia es añadir un titulo más de imputación para atraer al círculo de los responsables a Eurocovilar, como gestora del proyecto hasta la entrega de las viviendas.

Buena prueba de ello es que en el apartado que nos ocupa se citan partidas tales como eliminación de drenaje de muro, supresión de aditivo hidrófugo, supresión de tela asfáltica de impermeabilización del hormigón externo, y en soleras de hormigón, supresión de la espuma rigida de poliuretano en la cubierta y el aislante de fieltro ligero, que vuelven a repetirse en el motivo siguiente.

SEPTIMO.- Recurso de los actores; Error en la valoración de la prueba en relación con los daños en viviendas particulares por vicios a incumplimientos contractuales.

Examinadas las partidas reclamadas en el recurso y puestas en relación con la sentencia y los distintos informes periciales, la disconformidad fundamental se expresa en la valoración económica de las partidas que en la sentencia sufren una reducción importantísima. Ciertamente las diferencias son abismales pues de la cantidad total pedida en la demanda de 1.738.305,4 € se baja a 121.051€ hay un 92.75% de disminución, que necesita bastante justificación. Nótese que incluso el dictamen pericial emitido a instancia de los arquitectos valora muy similar, pero algo mas alto, tanto como 22.130 € más.

En estas condiciones nuestra valoración se hará tomando como guía el informe pericial del actor por estimarlo mas ajustado a la realidad, dada la cantidad y calidad de las disfunciones.

Asi, en la partida de las puertas de entrada en las viviendas, no tiene fácil justificación que el perito de los arquitectos demandados valore el importe de la sustitución en 2.230 € por vivienda, mientras le perito judicial lo hace en 530,86 €. No hay un solo elemento de juicio que nos permita atisbar porque esa diferencia tan importante, y no sabemos a cpae catalogo de puertas ni a que lista de precios se acogen los peritos para ofrecer valoraciones tan dispares. En esas condiciones nos parece mas razonable estimar la valoración del perito del actor que es intermedia y mas razonable, y que además tiene su apoyo en las normas que gobiernan el cumplimiento de lag obligaciones de entregar cosas determinadas de calidad definida previamente, de forma que si no se cumple con ella deba indemnizarse por el equivalente en dinero y no por cantidad menor.

Si nos fijamos en los problemas por defecto de cabezada, la solución es la misma. Frente a un gasto por vivienda de 8.552.20 € según el informe del actor, el perito judicial reduce a 1.628,73 € por vivienda, sin incluir los conceptos de demolición, desescombro y remates, y lo hace a pesar de que la cabezada es el resultado de un incumplimiento contractual por variación de proyecto, y el perito de los demandados hace una valoración global de 23.968 €.

Cualquiera de las dos cifras, tanto del perito judicial como del de loa demandados nos parecen bajas por ridículas; es impensable que se pueda demoler una escalera, repasar la estructura de planta y volverla a construir adecuadamente y sin riesgo futuro por solo 1.628, 73.€ (270.998 ptas.) por cada una de las viviendas. Nuestra experiencia en casos similares es que la cabezada es un defecto grave de concepci6n y diseño, que solo se elimina con medidas mucho más drásticas que las propuestas.

Respecto de la partida de aislamiento de cubiertas, no estamos de acuerdo con las opiniones del actor. No discutimos que la solución adoptada cumpla las normas tecnológicas de edificación, si cumple la norma la cuestión solo radica en la exigencia contractual de cumplimiento, y en el consentimiento en la variación. De acuerdo con estas ideas, si la comunidad consiente el cambio no puede pedir ahora el cumplimiento in natura, pues admitió otra cosa distinta en pago de la obligación.

Por el contrarío si daremos el importe íntegro del capitulo de barnizado del parquet de las viviendas. Lo mismo que en otras ocasiones, nos parece mas que rídiculo que el importe de acuchillar el suelo de una casa sea de 504,84 €. Las más elementales normas de sentido común nos dicen que esa cantidad es realmente insuficiente.

Mutatis mutandis, puede decirse lo mismo sobre la puerta del garaje, amen de sustituir una por otra de diferente calidad, se disminuyen las medidas reduciendo su anchura útil en 30 cm., con todos los problemas de maniobra para los vehículos, y de uso adecuado del garaje.

También atenderemos los conceptos de drenaje de jardín, e impermeabilización de muros en jardín privado, en los que se ha suprimido la tela asfáltíca y los elementos de drenaje con todas sus repercusiones futuras.

En cuanto a la ubicación del registro general de la red de saneamiento en la vivienda Nº 7 tampoco estamos de acuerdo con la versión de los peritos judicial y de la parte demandada. El respeto al proyecto obligaría a otra cosa, y el no hacerlo y ubicar en el patio de una vivienda los registros de la red de alcantarillado supone un incumplimiento contractual, un riesgo por insalubridad y malos olores, y la imposición de una servidumbre que no estaba prevista y que debe indemnizarse.

Por último, los defectos particulares que se refieren a pequeños detalles e imperfecciones que no hay inconveniente en dar íntegramente; deberían haber sido reparados por la constructora sin necesidad de haber sido demandada.

OCTAVO.- Recurso de los actores. Error en la valoración de la prueba en relación con los daños en la comunidad de propietarios por vicios constructivos a incumplimientos contractuales.

Se refiere al cambio de pendiente transversal en la calle Nº 2 de la urbanización, defecto que favorece la penetración de aguas pluviales en alguno de los chales, concreta mente en los chales Nº 12 a 20.

En este aspecto, también daremos razón a los actores; el cumplimiento del contrato no permite soluciones parciales a modo de parches que intenten remendar una ejecución incorrecta e inadecuada. Como ya dijimos mas arriba la desventaja del propietario es que no puede responder con dinero de baja calidad ante las deficiencias constructivas.

Por el contrario, no estamos de acuerdo con la indemnización por la incorrecta ejecución de la red de saneamiento. La razón es bien simple no se ha probado crue el cambio de ubicación haya ocasionado perjuicios, ni creado atrancos, inundaciones, u otro tipo de problemas que hagan imposible o difícil el uso ordinario de las viviendas o chalets.

El problema se ha solventado imponiendo una servidumbre a terceros, que serán los que tengan legitimación para pedir indemnízación a los demandados por la constitución de ese gravamen de hecho no nos costa que se haya constituido de derecho sin su consentimiento, y sin acreditar que era la única solución factible para dar salida a la red de saneamiento de la urbanización de los actores. La cuestión pude resolverse pues mediante la confección de un plano a costa de los demandados para conocer la ubicación de la rede de saneamiento.

NOVENO.- Recurso de los actores. Error en la valoración de la prueba y jurisprudencia aplicable en la imposición de costas de los demandados absueltos a esta representación.

En el escrito de recurso se asume la absolución de los demandados D. Manuel Rodríguez Barbero y D. Enrique Esteve Dueñas, pero su protesta es por la imposición al recurrente de las costas causadas a estos demandados absueltos.

No estamos conformes con el parecer del apelante. Tras la L.E.C. de 2000 no hay inotivos excepcionales que puedan llevar a la absolución de las costas. Puede haber dudas fundadas de hecho, o de derecho, pero no motivos excepcionales que legalmente no existen como causa de exención de costas.

Vistos los articulos citados y demás de general y pertinente aplicación.

III.- FALLAMOS

DESESTIMAMOS el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de EUROCO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 14 instancia Nº 9 de los de esta Villa, en sus autos Nº 340/02, de fecha diez de diciembre de dos mil tres.

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CUMBRES DE LA RETAMOSA III, sita en Boadilla del Monte.

Contra la resolución ídentificada en el párrafo anterior.

REVOCAMOS dícha resolución, y sustituimos su fallo por el siguiente:

1º.- ESTIMAMOS parcialmente la demanda, interpuesta por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CUMBRES DE LA RETAMOSA III, sita en Boadilla del Monte contra CONSTRUCCIONES INES, EUROCO, D. CARLOS, D. JESÚS DAVID, ASEMAS, D. ANTONIO, Y MUSAAT.

2º.- CONDENAMOS SOLIDARIAMENTE a los demandados a que paguen a los actores la suma de UN MILLÓN CIENTO TREINTA MIL TRESCIENTOS VEINTITRÉS EUROS CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (1.130.323,64 €) de principal con mas sus intereses legales al, tipo del Art.1108 C. C. desde la fecha de la sentencia y los del Art. 576 L.E.C. desde la fecha de esta resolución.

3º.- ABSOLVEMOS a D. MANUEL y a D. ENRIQUE de todas las pretensiones formuladas en su contra.

4º.- IMPONEMOS a los actores las costas de 1ª Instancia causadas a los demandados absueltos, y NO HACEMOS expresa condena del resto de las causadas en ella.

5º.- IMPOMOS A EUROCO las costas de esta alzada causadas por su recurso, y NO HACEMOS expresa condena de las causadas por el recurso del actor.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

Sentencia Nº. 788 – AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, SECCIÓN Nº. 12 – En Madrid, a treinta de noviembre de 2004 con condena de 30.000 € e imposición de costas.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, SECCIÓN Nº. 12 – En Madrid, a treinta de noviembre de 2004.

ROLLO Nº 600/03
JDO. 1ª INST. Nº 7 DE MADRID
AUTOS Nº 898/02 (J. VERBAL)
DEMANDANTE/APELADA: D…………………
PROCURADOR: Dª Mª CONCEPCIÓN DONDAY CUEVAS
DEMANDADA / APELANTE: CIA. “…….”

SENTENCIA Nº. 788

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSE- VICENTE ZAPATER FERRER
MARÍA JESUS ALIA RAMOS
CESAR URIATE LÓPEZ

En Madrid, a treinta de noviembre de dos mil cuatro.

VISTO por la Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Rollo nº 600/03 dimanante de Juicio Verbal nº 898/02 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Madrid y promovido por DON ………………….. contra la Mercantil …..- en reclamación de cantidad; habiendo sido partes en este recurso, como apelado, el mencionado demandante representado por la Procurador doña Concepción Donday Cuevas y dirigido por el Letrado Don Fernando Sánchez de la Llave y, como apelante, la referida Compañía demandada bajo la representación procesal de la procurador Doña María Jesús Ruiz Esteban y dirección jurídica del Letrado Don Alfonso Canelo de la Calle y VISTOS siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. CÉSAR URIARTE LÓPEZ.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Madrid, se dictó sentencia el 28 de Marzo de 2.003 cuya parte dispositiva dice, “FALLO: Que ESTIMADO sustancialmente la demanda de juicio verbal interpuesta por la Procuradora Dª Concepción Donday Cuevas, en nombre y representación de D. .. debo CONDENAR y CONDENO a la demandada …………. a que, tan pronto sea firme esta Resolución, abone a la parte actora la cantidad de 3.000 euros, así como las costas procesales causadas.”; y, notificada a loas partes, por la representación procesal de la Compañía demandada se preparó e interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda inicial, a lo que se opuso el demandante solicitando su confirmación, elevándose el procedimiento.

SEGUNDO.- Recibidos los autos en esta Sala se formó el oportuno rollo, número, registró y turnó la potencia, así como entender las sucesivas diligencias con los Procuradores personados, quedando pendiente de deliberación y votación cuando por su clase y turno correspondiese, señalándose después para el pasado día veintitrés del mes en curso.

TERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado en lo esencial las formalidades exigidas por la ley.

II.- FUNDAMENTOS JURIDICOS

ACEPTANDO en lo sustancial los de la sentencia apelada, que damos aquí por reproducidos en cuanto no se opongan a los de la presente que entonces RECHAZAMOS y, además o en su lugar,

PRIMERO.- La sentencia recurrido, estimando la demanda deducida por la representación procesal de Don ………. como comprador del piso 1º C en calle Carlos Dabán nº 20 en Madrid contra la compañía vendedora-constructora … en lo esencial condena a ésta a que abone al actor la cantidad de 3.000 euros en concepto de daños y perjuicios por falta de la debida insonorización del piso vendido por escritura pública de 15 de diciembre de 2.000, alzándose contra dicha sentencia la Mercantil vendedora demandada interesando su revocación parcial y la estimación en parte de la demanda condenado sólo al pago de 1.853´84 euros e intereses legales y sin costas, por infracción del principio de justicia rogada al condenar más de lo pedido y por error en la apreciación de la prueba, a lo que se opone el comprador demandante solicitando la confirmación de la sentencia apelada y los motivos de impugnación contra la misma, la cuestión esencial a examinar debe centrarse en la naturaleza jurídica de las relaciones que vinculan a las partes, su contenido obligacional y grado de cumplimiento, así como los efectos del incumplimiento en su caso.

SEGUNDO.- Así centrado el recurso debemos comenzar dejando sentado, por un lado, que el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respeto de otra u otras, a dar alguna cosa o a prestar algún servicio, se perfeccionan por el mero consentimiento, concurriendo el objeto o la causa, cualquiera que sea su forma como regla general y desde entonces tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y obligan no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, sin que la validez y el cumplimiento de los contratos pueda dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, todo ello de acuerdo con las normas generales se las obligaciones y contratos, en concreto los artículos 1.088, 1.089,1.091, 1.254, 1.256, 1.258, 1.261 y 1.278 C. Civil, por otro lado, que conforme al artículo 1.101 de dicho código quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad y los que de cualquier modo contravinieran al tenor de aquellas, teniendo declarado la jurisprudencia que los daños y perjuicios han de ser probados, así como el nexo causal con el incumplimiento de cláusulas, aunque cabe establecerlos por presunciones si el enlace es lógico (Ss. 26-octubre-81, 1 y 22-julio-95 y 1-abril-96), que la obligación de indemnizar nace no solamente del incumplimiento de cláusulas contractuales básicas, sino de cualquier contravención de lo pactado (S. 17-julio-87) y que dicho artículo es aplicable también al cumplimiento defectuoso (S. 5-mayo-88) y, por último, que el comprador de un piso o local a un vendedor-promotor-constructor le asisten frente al mismo tres fundamentales acciones en caso de incumplimiento por parte del segundo, una de las derivadas del propio contrato de compraventa y en concreto de los artículos 1.474-2ºy 1.484 y ss. C. Civil, por vicios ocultos y plazo prescriptivo de seis meses -art. 1.490-, dos, la nacida de la obligación genérica de cumplimiento integro de la prestación con base en los artículos 1.091, 1.157 y 1.258C. Civil, cuya acción prescribe a los quince años -art. 1.964- y, tres, la acción del artículo 1.591 de tan citado Código de la responsabilidad decenal y no sólo comprensiva de la ruina propiamente dicha, sino también de la impropia o funcional, que comprende aquellos defectos o vicios que por afectar a elementos esenciales de la construcción la hacen inservible o inadecuada para el uso a que estaba destinada (Ss. 9-mayo y 30-septiembre-83, 5-marzo y 17-julio-89) y que también es extensible a los técnicos intervinientes en la construcción; y a esto debemos añadir que el propio concepto que del contrato de compraventa nos da el artículo 1.445 C.Civil nacen dos fundamentales obligaciones, que luego se concretan en los artículos 1.462 y ss. Y en 1.500 para el vendedor entregar la cosa y para el comprador pagar el precio, ahora bien, esa obligación del primero no queda cumplida con la simple entrega de lo vendido, sino que es preciso y necesario también que el vendedor garantice la posesión legal, pacífica y útil de la cosa vendida -art. 1.474 C. Civil-, de tal manera que la cosa comprada sirva adecuadamente al fin para la que fue adquirida.

TERCERO.- Sentada esta doctrina y parara su aplicación al presente recurso vemos que, del conjunto de la prueba practicada, aparecen acreditados los objetivos hechos siguientes, primero, que por escritura pública de 15-diciembre-2.000 la Mercantil promotora … vendió al actor Don … el piso 1ºC en inmueble sito en la calle Carlos Dabán nº 20 de Madrid, que linda por un lado izquierdo entrando con el retranqueo del portal y anteportal (certificación registral – folios 17 a 27-), segundo, que la pared del dormitorio que linda con zonas comunes de acceso al portal y al garaje no está dotada del necesario aislamiento acústico que señala la Ordenanza general de Protección del Medio Ambiente Urbano- OGPMA- ni de la norma NBE-CA-88 de la construcción y de ahí que los ruidos de apertura y cierre de las puertas de entrada al edificio y al garaje sea superior en decibelios a los permitidos por dicha Ordenanza (acta de Inspección del Ayuntamiento – folio 33- e informe pericial Arquitecto técnico Sr. Galdón Torezano – folio 34 a 53-), tercero, que para subsanar tan importante deficiencia de aislamiento acústico el demandante D. … ha tenido que realizar obras en el dormitorio por importe de 1.853´84 euros (Facturas- folios 55 a 60) y, cuarto, que además de dichas obras el referido demandante se ha visto obligado a abonar 70.477 pts. Y hoy 423´57 euros por el dictamen pericial acompañado a la demanda sobre deficiencias de aislamiento acústico y soluciones (Factura – folio 61-) y 975´03 euros a “Asesores Asociados de Empresas Dos” por reclamaciones extrajudiciales (burofax, reuniones, conversaciones y gestiones varias) frente a la compañía demandada (Minuta – folio 62-), al no atender ésta la reclamación amistosa y directa del propio demandante (Cartas cruzadas – folios 27 a 30-).

CUARTO.- Partiendo de estos hecho vemos, primero, que el actor reclamaba en su demanda a la Cía. Demandada y con base en el artículo 1.591 C. Civil la cantidad de 1.853´84 euros importe de las obras realizadas para subsanar las deficiencias del aislamiento acústico del dormitorio, “más los gastos del proceso” distinguiendo los anticipados (427´57 euros del perito y 975´03 euros de los honorarios de Asesores Asociados de Empresa dos) y las costas procesales propiamente dichas de su dirección jurídica y representación procesal en el procedimiento, que en el acto del juicio concretó y limitó a 3.000 euros, segundo que la Mercantil demandada … no compareció al juicio, pese a estar citada en legal forma y fue declarada en rebeldía, dictándose sentencia por el Juzgado condenado a la demanda al pago de los 3.000 euros, y al de las costas procesales y tercero, que esta se persona en el procedimiento al serle notificada la sentencia, preparando e interponiendo recurso de apelación con base en dos motivos, uno, infracción del “principio de Justicia. Rogada (art. 216 LEC)” -sic-, al dar más de lo pedido y, dos subsidiariamente, error en la apreciación de la prueba al incluir las dos facturas de honorarios, interesando se revoque en parte la sentencia de instancia y condene sólo al pago de 1.853´84 euros y sin costas, a lo que se opuso al actor solicitado la confirmación de aquella.

QUINTO.- Planteada la litis y el recurso en los precedentes términos y dada la conformidad de la recurrente es claro que procede la condena al pago de las obras realizadas por el actor para insonorizar su vivienda y por importe de 1.853´84 euros, de acuerdo además con toda la doctrina antes señalada y tanto sea la acción ejercitada con base en el artículo 1.591 C. Civil, como la del cumplimiento de la prestación íntegra y completa -arts. 1.091, 1.157 y 1.258 C. Civil- y esto sentado añadir que no hay infracción del principio de justicia rogada, ni la sentencia incurre en incongruencia -art. 216 LEC- ya que en la demanda el actor ya reclamaba también los que denominaba gastos anticipados y, además, los cuantificaba en 423.57 euros y en 975´03 euros (Hecho 5º demanda, apartado B.1 – folio 5-) y si bien es cierto que su total de 1.398´60 euros, sumados al importe de las obras de 1.853´84 euros y en junto 3.252´44 euros, superaba la cuantía del juicio verbal, no lo es menos que luego en el acto del juicio (folios 71 y 72 y CD-R) redujo su reclamación a sólo 3.000 euros, renunciando al resto y que es la cantidad a que condena la sentencia apelada y, por tanto ni va contra el principio de rogación ni incurre en incongruencia “extra petita”.

SEXTO.- Concluido lo anterior hemos de pasar al examen del segundo motivo del recurso, error en la apreciación de la prueba al incluir los llamados gastos anticipados, 423´57 euros de los honorarios del perito por el dictamen acompañado con la demanda y 722´59 euros a que queda reducida la minuta de “…”, tras la limitación a 3.000 euros sólo la petición de condena, en cuanto a los primeros es evidente su procedencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 335 y 336 Ley Enj. Civil y la doctrina antes sentada sobre la indemnización de daños y perjuicios, al ser un daño real y existir un claro nexo causal entre el mismo y el incumplimiento por parte de la demandada y otro tanto podemos decir en cuanto a los honorarios de Asesores Asociados, desde el momento que la Cía. Demandada no atendió la carta directa que el actor personalmente le remitió en 2 de abril de 2.001 (folios 21 y 30), por lo que no tuvo más remedio que acudir a los servicios de un Abogado para que hiciera gestiones con la demanda para evitar el juicio y, por tanto, dicho gasto es real y consecuencia del doble incumplimiento de la demandada, por un lado, del contrato original de compraventa y, por otro, al no avenirse a un acuerdo cuando su obligación de pago era clara, como ahora al fin y a la postre viene a reconocer en su recurso, sin que nada de ello quede desvirtuado por las alegaciones del recurso al ser extemporáneas ya que no impugnó la minuta o factura en su momento procesal oportuno, que era el del juicio al que no compareció, siendo declarada en rebeldía y aunque sólo fuera por la indefensión que se podría producir al actor al no poder proponer la prueba al respecto; en consecuencia, procede desestimar los dos motivos del recurso y confirmar la sentencia apelada al ser ajustada a derecho, ya que de cuanto antecede y queda expuesto resulta que hace una acertada valoración de la prueba y aplica a los hechos de ella deducidos la doctrina legal correcta.

SÉPTIMO.- Desestimándose el recurso las costas del mismo vienen impuestas a la parte apelante de acuerdo con lo prevenido en el artículo 398.1., en relación con el 394.1., ambos de la Ley Enj. Civil.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación

III.- FALLAMOS

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Doña María Jesús Esteban, en nombre y representación de la Mercantil demanda “…. S.A.”., contra la sentencia dictada el veintiocho de marzo de dos mil tres por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia nº 7 de Madrid en el Juicio Verbal nº 898/02, del que este rollo dimana y promovido por la Procurador Doña Concepción Donday Cuevas, en nombre y representación de DON …, contra la referida Compañía apelante y en reclamación de cantidad, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada sentencia apelada; e imponemos las costas de este recurso a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará conforme al art. 208.4 LEC, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.