AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, Sección 13 – En Madrid, a veinte de mayo de 2009. – Condena al pago de 494.793,1 €.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION Nº. 13

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 123/2008
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1069/2004
Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 62 de MADRID

De: C. P. CUMBRES DE LA RETAMOSA IV
Procurador: MARÍA DOLORES HERNÁNDEZ VERGARA

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ-RICO

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a veinte de mayo de dos mil nueve. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 62 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelantes Comunidad de Propietarios “Cumbre de la Retamosa, IV”

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 62, de Madrid, en fecha 20 de marzo de 2007, se dicto sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguientes: “FALLO”: Que desestimando la excepción de prescripción planteada, estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Hernández Vergara en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios CUMBRES DE LA RETAMOSA IV, así como los propietarios, y condeno a EUROCOVILAR. S.A., representada por el Procurador de los Tribunales SR. Rico Maesso y a CONSTRUCCIONES INÉS RAMOS, S.A., declarada en rebeldía, al pago solidario de la cantidad de 100.808,27 euros por defectos constructivos (cuantificados en 45.513,44 euros los de las zonas comunes y 51.294,83 euros en viviendas), incrementados en el 19% por gastos generales y beneficio industrial e IVA y, subsidiariamente como insta la parte actora a la reparación de los defectos en las zonas comunes y privativas de la edificación CUMBRES DE LA RETAMOSA IV, pero de conformidad con lo reflejado en el informe pericial de D. Francisco José Cuenca Herreros, sin que proceda el pago del resto de los conceptos reclamados, no constando acreditados otros perjuicios, y absolviendo de sus pretensiones a D. Javier…, representado por la Procuradora Sra. Pintado de Oyagüe y a D. Ignacio…, representado por el Procurador SR. Arcos Linares. No se hace expresa imposición de las costas procesales causadas a D. Javier… y D. Ignacio…, que se imponen a los actores iniciales, cuyas pretensiones al respecto han sido totalmente desestimadas”.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha catorce de febrero de 2008, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Potencia, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día trece de mayo de dos mil nueve.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

II.- FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- Se aceptan los en la resolución impugnada salvo en cuanto sean incompatibles con los siguientes.

SEGUNDO.- Por la Procuradora doña Dolores Hernández Vergara, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios Cumbre de la Retamosa, IV y de otros, se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 62 de los de Madrid, que estimó parcialmente la demanda presentada por aquella contra la promotora Eurocovilar, S.A., Construcciones Inés Ramos, S.A.,  el arquitecto técnico don Ignacio…, frente a los que solicitaba que se condenase a la promotora por incumplimientos contractuales en edificación de la promoción Cumbre de la Retamosa, IV, zonas comunes y privativas, al pago de las siguientes cantidades: 325.352,51€ por cambios  de calidad en zonas comunes y viviendas; 36.000€  por daños irreparables en 12 viviendas; 14.546,5€ en gastos necesarios para la interposición de la presente demanda; que se condenase solidariamente a la promotora, la constructora, el arquitecto y el arquitecto técnico por defectos constructivos en edificación de la promoción antedicha, zonas comunes y privativas, al pago de las siguientes cantidades: 443.561,04€ por desperfectos constructivos en zonas comunes y viviendas, y 25.500 por gastos necesarios para la interposición de la presente acción; y subsidiariamente, que se condenase solidariamente a los demandados a la reparación de todos los defectos constructivos de la edificación antedicha detallados en el informe-dictamen pericial de doña Pilar Martínez-Cañavate, reparación que debería ejecutarse de conformidad con las prescripciones del citado informe y bajo la dirección de su autora y aparejador de su confianza, además de condenar solidariamente a los demandados al pago de 25.500,32€ en concepto de gastos necesarios para interposición de la presente acción. Alega la parte apelante, en síntesis, que la sentencia de primera instancia incurre en error en la valoración de las pruebas así como infracción de los artículos 209.4, 218 y 219.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con la debida congruencia y motivación de las resoluciones; error en la apreciación de la prueba en cuanto los vicios constructivos comunes a las viviendas; error en la aplicación del tipo impositivo del IVA en obras de reparación; infracción del artículo 1591 del Código Civil y de la jurisprudencia sobre ruina funcional; error en la apreciación de la prueba en cuanto a la exoneración de responsabilidad de arquitecto y aparejador en los defectos constructivos demandados y subsidiariamente, infracción del artículo 394 de la Ley  de Enjuiciamiento Civil sobre imposición de costas y jurisprudencia interpretativa en procedimientos de defectos constructivos y demandados absueltos; y error en la representación procesal de los apelados se opuso al anterior recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte recurrente.

TERCERO.- Con el fin de facilitar la comprensión del tema a decidir en el presente recurso, dada la acumulación de acciones que se ejercitan y la pluralidad de informes periciales obrantes en autos, se ha de comenzar distinguiendo, de un lado, la acción basada en el incumplimiento contractual que se ejercita contra la promotora Eurocovilar, S.A. (artículos 1145, 1469 y 1091, en relación con los artículos 1101 y siguientes del Código Civil), que se funda en el cambio de calidades tanto en viviendas como en zonas comunes, de la acción tendente a exigir solidariamente a los demandados la responsabilidad decenal. (artículo 1591 del Código Civil) en que –según los demandantes- han incurrido aquellos, distinguiéndose igualmente según los vicios constructivos se encuentren en zonas comunes o en las viviendas.

A la vista, fundamentalmente, del “Fundamento de Derecho Cuarto” de la sentencia de primera instancia resulta que la misma no aprecia el incumplimiento contractual  invocado frente a la promotora –por abaratamiento de costes o por adopción de una solución constructiva no adecuada ni ajustada al contrato celebrado- pero sí aprecia la responsabilidad contractual de la promotora y constructora demandadas por haber cumplido estas defectuosamente su prestación (“Fundamento de Derecho Quinto”), razón por la cual condenó a estás en los términos transcritos anteriormente.

Partiendo de tales consideraciones e invirtiendo el orden de examen de los motivos impugnados alegados por razones sistemáticas, comenzaremos examinando la supuesta falta de congruencia y motivación que invoca la parte recurrente. Alegación que esta parte litigante basa en el hecho de que la sentencia haya elegido un perito y, sin comparar y valorar el resto de la prueba, haya basado su informe y ratificación el fallo de dicha resolución judicial.

Rechazamos tal alegación pues, sin prejuicio de lo que posteriormente se expondrá al examinar el  error en la valoración de la prueba que también se denuncia, la elección de una prueba pericial entre las diversas practicadas se encuentra justificada en la propia naturaleza de dicho medio de prueba, de libre valoración conforme a lo dispuesto en el artículo 348 de la Ley  de Enjuiciamiento Civil. Por el contrario la congruencia exigida por el artículo 218 de la misma Ley requiere, según la reiterada doctrina jurisprudencial recogida, entre las más recientes, por la STS de 3 de abril de 2009 y las que en ella se citan, la necesaria correlación que ha de existir entre los pedimentos de las partes oportuna y convenientemente deducidos y el fallo de la sentencia teniendo en cuenta el petitum (petición)  y la causa petendi (causa de pedir) o hechos en que se fundamenta la pretensión deducida. Cuestión ajena a la antedicha valoración de la prueba, así como tampoco puede ser confundida con  la exigencia de motivación que igualmente contempla el artículo 218 para las sentencias disponiendo que las mismas expresen los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas… En el presente caso la sentencia de primera instancia cumple tal exigencia al justificar su preferencia por el perito Sr. Cuenca Herreros “por su mayor dosis de fiabilidad y consistencia en la ratificación”, sobre la perito Sra. Martínez-Cañavate dadas “sus importantes rectificaciones del contenido del informe en el acto de la conciliación”, y sobre la perito designada judicialmente, doña María Engracia Poveda Peñas, a la que imputa “absoluta falta de rigor técnico”. Todo ello, insistimos, con independencia de la valoración de dichos medios de prueba que mereció al Juzgado de procedencia y sobre la que se pronunciará en su momento este Tribunal.

Tampoco cabe desconocer que en esta alzada la parte actora-recurrente únicamente reproduce u pretensión principal –encaminada a la condena de los demandados al pago de determinadas cantidades -omitiendo toda referencia al pedimento subsidiario de la demanda- por la que se interesaba la condena de los demandados a la reparación de los desperfectos apreciados-sin duda advirtiendo la improcedencia de entrar a conocer del pedimento subsidiario cuando había sido acogido parcialmente del principal; por ello omitiremos pronunciarnos al respecto.

CUARTO.- Siguiendo el orden de las impugnaciones formuladas por la parte recurrente, alega ésta el error en la apreciación de la prueba en cuanto al incumplimiento contractual o cambio de las calidades comprometidas por Eurocovilar, S.A.

Al efecto se ha de comenzar precisando, frente a lo expuesto en el “Fundamento de Derecho Quinto” de la sentencia de primera instancia, que la acción basada en el incumplimiento contractual que se ejercita únicamente puede dirigirse contra la promotora Eurocovilar, S.A.., pues sólo la primera de dichas entidades suscribió los contratos de compraventa con los distintos propietarios que, al margen de suscribir la demanda origen de estas actuaciones a título personal alguno de ellos, integran la Comunidad de Propietarios demandantes.

Difícilmente puede incurrir en responsabilidad contractual la empresa constructora, ajena a dicho contrato y, por tanto, amparada por el principio de relatividad contractual que proclama el artículo 1257 del Código Civil.

Compartimos y ampliamos el contenido del  “Fundamento de Derecho Segundo” de la sentencia de primera instancia en cuanto a las obligaciones asumidas por Eurocovilar, S.A. frente a los distintos copropietarios demandantes que, a excepción de D….. ……. …… ,que compró su vivienda unifamiliar a otro particular, adquiriendo las suyas “sobre plano” y pactando, entre otros extremos, que las obras de edificación de la vivienda objeto de cada contrato serían ejecutadas por la empresa constructora VALYSER 2000 S.L (Antecedentes II), conforme al proyecto redactado por el arquitecto don Javier…, que la parte compradora había examinado con anterioridad a este caso y consecuentemente, declaraba conocer, reservándose la compañía vendedora el derecho a efectuar en las obras las modificaciones que oficialmente le fuesen impuestas así como aquellas otras que le fuesen autorizadas administrativamente y viniesen motivadas por exigencias técnicas o jurídicas durante su ejecución (Estipulación SEXTA); que el contrato se sometía a la condición  suspensiva consistente en considerar requisito necesario para su perfeccionamiento que Eurocovilar, S.L. obtuviese la licencia municipal de obras con anterioridad al día 30 de marzo de 1998 (Estipulación PRIMERA); que la vivienda sería entregada a la parte compradora con anterioridad al 30 de septiembre de 1999, siempre que la misma hubiese abonado la totalidad del precio de su compraventa y, en su caso, los intereses de demora por impago establecidos en la estipulación octava (Estipulación SEPTIMA); y que la compraventa se encontraba concertada bajo pacto de reserva de dominio, es decir, que el comprador adquiriría la propiedad de lo vendido hasta que hubiese abonado íntegramente al vendedor la totalidad de precio y de los intereses pactados (Estipulación DÉCIMA).

Suscribiéndose los contratos privados entre diciembre de 1997 y marzo de 1998 (documentos 20 a 29de los aportados con la demanda), al tiempo que se entregaba los compradores el documento publicitario con memoria de calidades que se ha incorporado las actuaciones como documento 18 de la demanda, la obra finalizó en octubre de 1999, según se deduce del documento 2 de los aportados con el escrito de contestación a la demanda de don Javier …….

El proyecto de ejecución redactado por el arquitecto citado en marzo de 1998, presentó diferencias con el contrato suscrito entre la promotora y la empresa constructora demandada –Construcciones Inés Ramos, S.A- dando lugar a que el mismo arquitecto redactase un nuevo Proyecto de Ejecución modificado en 1999.

Así las cosas, sin perjuicio de lo que posteriormente se expondrá en cuanto a la responsabilidad decenal extensible –según la demanda-  a los demás demandados, los demandantes ejercitan frente a la promotora acción contractual, al amparo de los artículos 1101,1106 y 1124 del Código Civil, por pérdida de calidad de la edificación proyectada con respecto a la realmente ejecutada, tanto por haber reducido las calidades constructivas comprometidas para abaratar los costos de la obra, como por haber modificado o eliminado determinados elementos constructivos inicialmente proyectados por el arquitecto antedicho.

Entre los elementos constructivos no ejecutados cita la parte demandante el jardín delantero de cada vivienda, las escaleras de acceso a la misma, el grifo o sumidero en el garaje y los canalones de cubierta. Procedemos a su examen:

A. Cambios de calidad comunes en viviendas.

1. Jardín delantero
2. Puerta de entrada blindada…
3. Puerta vidriera y puerta de doble hoja en el salón…
4. Puerta del garaje…
5. Grifo y sumidero en el garaje…
6. Elementos de radiador…
7. Estructura cubierta…
8. Canalones de cubierta…
9. Chimeneas…
10.Escaleras de acceso a las viviendas…
11.Arquetas no registrables…
B) Cambios de calidad en zonas comunes.
1. Farolas…
2. Dimensiones de piscina…
3. Murete de separación y cerramiento de jardines…
C) Daños irreparables en viviendas.
1. Patio inglés y columnas de jardín privado…
Recapitulando lo anteriormente expuesto, se revoca la sentencia de primera instancia en el sentido de condenar a la promotora a pagar a la parte demandante como consecuencia de la responsabilidad contractual en que ha incurrido las siguientes cantidades:

Jardín delantero                   10.403,14€
Puerta blindada                     6.885,12€
Puerta vidriera                      1.512,28€
Puerta doble hoja                  2.735,00€
Puerta del garaje                 10.904,04€
Grifo y sumidero                      994,68€
Radiadores                           4.331,16€
Estructura cubierta               30.985,20€
Canalones                            2.178,72€
Chimeneas                           8.153,95€
Escaleras de acceso               3.176,64€
Arquetas                              2.120,68€
Farolas                                4.328,56€
Piscina                                15.149,29€
Murete                               38.772,64€
Patio inglés y columnas          12.000,00€
Total                                     54.604,20€

QUINTO.- Error en la apreciación de la prueba en cuanto los vicios constructivos en zonas comunes.

Como en el apartado procedente seguiremos el orden de exposición manteniendo por la  parte apelante por razones sistemáticas. Por otra parte, con carácter general, ya se anticipa que, a diferencia de lo que sucedía en los supuestos de responsabilidad contractual de la promotora, en estos casos obra en autos otra prueba pericial, el dictamen emitido por don Francisco José Cuenca Herreros, que permite comparar sus resultados con los obtenidos mediante los dictámenes de la perito designada judicialmente a instancia de la promotora demandada, doña María Engracia Poveda Peñas, y la perito designada por la parte demandante, doña Pilar Martínez-Cañabate Burgos; ahora bien, a diferencia de lo que argumenta la sentencia de primera instancia, negamos la falta de valor probatorio que aquella resolución judicial atribuye al dictamen emitido por la perito judicial –cuyas conclusiones se califican como “ de la más absoluta falta de rigor técnico”- cuando se encuentra, en buena medida, corroboradas por el dictamen emitido por otro perito, doña Pilar Martínez-Cañabate Burgos, cuyo valor probatorio goza de la misma eficacia (artículos 335 y 336 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que el dictamen cuya necesidad o utilidad de la suscitada por la contestación a la demanda o por lo alegado en la audiencia previa (artículo 338), y que el dictamen emitido por perito designado por el Tribunal (artículo 339). El artículo 348 no distingue ni prioriza la valoración de ninguno de ellos.

Por otra parte, en cuanto a la valoración dela patologías constructivas que se contiene en el “Fundamento de Derecho Quinto” de la sentencia de primera instancia –49.513,44€ en zonas comunes y 51.294,83 € respecto de las viviendas- hemos de advertir que, coincidiendo dichas sumas con las resultantes de los informes emitidos por el perito don Francisco José Cuenca Herreros, se aprecia un error material al recoger la valoración final de los daños apreciados en zonas comunes que contiene el primer informe emitido por dicho perito en fecha de 19 de abril de 2006 (folios 535) y, en cambio, recoger la valoración final de los daños apreciados en viviendas  que se contiene en el segundo informe emitido por el propio perito con fecha de 29 de junio de 2006 una vez visitada la urbanización por dicho perito (folio 711).

Así, procedemos a examinar los vicios constructivos cuyo importe de reparación se solicitan:

A) Planta sótano
1. Humedades muros sótanos piscina…
2. Humedades muros sótanos viviendas…
3. Fisuras en los premarcos de las puertas de garaje…
4. Humedades muros sótanos-jardín…
5. Fisuras en muros de sótano…
6. Humedades muros sótano con calle Juan de Villanueva…
7. Pendientes cambiadas en la solera del garaje….
8. Humedades en la solera del garaje…
9. Humedades en la cara inferior de forjado-calle, techo de las calles del garaje…
B) Defectos constructivos en planta baja.
Incumplimiento en cuanto a la accesibilidad de bomberos.
Recapitulando los antedichos defectos constructivos, resultan:

Humedades muros sótanos piscina                 16.045,88€
Humedades muros sótanos viviendas               3.250,81€
Fisuras premarcos puertas garaje                    5.729,74€
Humedades muros sótanos-jardín                    9.142,83€
Fisuras en muros de sótano                                 0,00€
Humedades muros sótanos                          12.374,08€
Pendientes cambiadas solera de garaje             8.990,34€
Humedades soleras garaje                                   0,00€
Humedades en cara inferior…                        19.445,30€
Total                                                                 74.978,98€

SEXTO.- Error en la apreciación de la puerta en cuanto los defectos constructivos comunes a las viviendas.

1. Desperfectos del pavimento interior (parquet, escalera y rodapiés)…
2. Malos olores en los cuartos de baño y aseos de las viviendas…
3. Cabeza de escalera…
4. Falta de aislamiento térmico en las cubiertas…
6. Humedades en cubierta…
7. Humedades en muros de sótano…
8. Humedades en patio inglés.
Recapitulando los defectos contenidos en este apartado, encontramos:

Desperfectos del pavimento interior            46.107.34€
Malos olores en cuartos de baño y ascos      1.903,23€
Cabezada de escalera                                    0,00€
Falta de aislamiento térmico en cubiertas            0,00€
Humedades en cubierta                            2.747,56€
Humedades en muro de sótano                       0,00€
Humedades en patio inglés                        2.510,42€
Total                                                            53.268,55€

SÉPTIMO.- Error en la apreciación de la prueba en cuanto a las valoraciones  de reparación de defectos constructivos y cambios de calidad. Error en la aplicación del tipo impositivo del IVA en obras de reparación (infracción de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido).

Ante el pronunciamiento contenido en la sentencia de primera instancia en el sentido de incrementar el importe de la reparación de los defectos constructivos en el 19% por gastos generales y beneficio industrial, así como en el IVA correspondiente, procede distinguir los siguientes casos:

1º.- En cuanto a los cambios de calidad, el presupuesto de ejecución de material recogido en los apartados precedentes deberá incrementarse en un 19% en concepto de gastos generales y beneficio industrial un 3,5% por tasas municipales; un 9% en concepto de honorarios arquitecto por redacción del proyecto de reparación; un 3,5% en concepto de honorarios de arquitecto por dirección de obra; un 3,5% en concepto de honorarios que aparejador; y un 16% en concepto de IVA.

2º.- Asimismo el presupuesto de ejecución material por defectos constructivos se incrementará en un 19% por gastos generales y beneficio industrial; un 3,5%  por tasas municipales; un 9% por honorarios arquitecto en redacción proyecto de reparación; un 3,5% por honorarios de igual profesional referentes a la dirección de obra; un 3,5% en concepto de honorarios que aparejados por dirección de la ejecución de obra; y un 16% en concepto IVA.

OCTAVO.- Infracción del artículo 1591 del Código Civil y de la jurisprudencia sobre ruina funcional.

Aún cuando la estimación del presente motivo impugnatorio se infiere de los aparatados precedentes, dejamos expresa constancia de nuestra discrepancia con la sentencia de primera instancia en cuanto se considera buena parte de los defectos antedichos como simples defectos de terminación que no coincidan la habitabilidad del inmueble ni merecen la consideración de vicios ruinógenos.

Es conocida al efecto la doctrina jurisprudencial recogida, entre las más recientes, por la STS de 5 de junio de 2008 y las que en ella se citan, según la cual se debe distinguir, junto a las hipótesis de derrumbamiento total o parcial (ruina física) y de peligro de derrumbamiento o deteriodo progresivo (ruina potencial), en las que se destaca el valor físico de la solidez, la denominada ruina funcional, que tiene lugar en aquellos supuestos en los que los defectos constructivos inciden en la idoneidad de la cosa para su normal destino, y, por consiguiente, afecta al valor práctico de la utilidad, como exigencia, junto a la seguridad, de una adecuada construcción. Añade aquella sentencia que se aprecia la ruina funcional cuando los defectos tienen una envergadura o gravedad que exceden de las imperfecciones corrientes haciendo inútil o impropia la cosa para su finalidad, así como aquellos otros que,  por esa misma razón, constituyen una violación del contrato e inciden en la habitabilidad del edificio; lo que significa que, como se precisa en la Sentencia de 15 de diciembre de 2000 –con cita de otras anteriores-, la ruina funcional responde a un concepto superador del significado riguroso y estricto de arruinamiento total o parcial de la obra hecha, que configura una auténtica violación del contrato; y concluye declarando en las Sentencias de 22 de junio de 2006 y 26 de marzo de 2007, que la existencia de ruina, a los efectos de la norma citada –art. 1591 del Código Civil-, precisa una doble apreciación: una, de índole fáctica, que consiste en la fijación de los hechos y circunstancias que integran el defecto constructivo, incluida la entidad o gravedad del mismo, y otra, de índole jurídica, que consiste en la calificación de aquella base fáctica como constitutiva de ruin, en alguna de las modalidades que la jurisprudencia admite como tal: física, potencial o funcional.

En el presente caso, la gravedad de los defectos constructivos reseñados –al margen de la importancia cuantitativa de su reparación- demuestra que, superando lo que pudiera entenderse como simples defectos determinación o de acabado, afecta a la idoneidad de las viviendas para su uso normal y por ello, constituyen un supuesto de ruina funcional a los efectos que nos ocupan.

NOVENO.- Error en la apreciación de la prueba en cuanto a la exoneración de la responsabilidad del arquitecto y aparejador en los defectos constructivos demandados. Subsidiariamente, infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cobre imposición de costas y jurisprudencia interpretativa en procedimientos de defectos constructivos y demandados absueltos.

A la vista de los defectos constructivos apreciados y considerando el informe pericial emitido por doña María Engracia Poveda Peñas, que a este Tribunal le merece tanto respecto y credibilidad como los otros informes periciales obrantes en autos aun cuando haya incurrido en algún error o imprecisión perfectamente explicables atendiendo a la complejidad de la materia objeto de la pericia, estamos en el caso de acoger la presente impugnación y revocar la sentencia de primera instancia en cuanto absolvió a los demandados de los procedimientos que contra ellos se formulaban en la demanda, declarando su responsabilidad solidaria, ante la imposibilidad de individualizar la de cada agente intervinientes en la construcción por cada uno de los defectos constructivos apreciados, siguiendo la doctrina jurisprudencial reiterada que sigue, entre las más recientes, la STS de 30 de junio de 2008 y las que en ella se citan.

Así, además de responder solidariamente la promotora en cuanto garante del resultado de los profesionales por ella elegidos para la ejecución de la obra, procede la condena de la constructora Construcciones Inés Ramos, S.A; del arquitecto don Javier… como autor del proyecto y encargado de la dirección superior de la obra, debiendo rechazarse la alegación contenida en el “expositivo fáctico cuarto” de su escrito de contestación a la demanda según la cual “(…) la mayor parte de las modificaciones fueron ordenadas por la propiedad y en lo referente al Proyecto de mi mandante la gran mayoría de las miasmas no obedecen a exigencias técnicas y a incumplimientos de normativa, si no ha indicaciones expresadas del promotor que directamente ordenaba a la constructora encontrándose la Dirección Facultativa en ocasiones con las mismas efectuadas en obra”. El incumplimiento o modificación de las instrucciones contenidas en su Proyecto de Ejecución o, en su caso, las recogidas en su Libro de Órdenes y Asistencias no le releva de su responsabilidad al frente de la Dirección Facultativa de la obra, máxime cuando hubo de modificar el Proyecto de Ejecución en 1999, una vez concluida la obra, y asumió los cambios en ella operados. Igualmente alcanza la responsabilidad solidaria al arquitecto técnico don Ignacio… como director de ejecución, siendo igualmente conocida la jurisprudencia seguida, entre otras, por la STS de 14 de marzo de 2008 y las que en ella se citan, a cuyo tenor los arquitectos técnicos asumen la función de colaboradores especializados de la construcción, y las actividades de inspeccionar, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra les vienen impuestas por la ley; siendo los profesionales que deben mantener más contactos directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo, conservando la necesaria autonomía operativa.

En el presente caso, insistimos, ante la imposibilidad de individualizar la responsabilidad correspondiente a cada uno de los elementos personales que intervienen en la edificación, como dispone la jurisprudencia seguida, entre las más recientes, por la STS de 4 de diciembre de 2008 y las que en ella se citan, procede declarar la solidaridad de todos ellos por los vicios constructivos antedichos. Excepcionalmente se excluye de la anterior responsabilidad a los demandados don Javier  y don Ignacio por los defectos constructivos comunes a las viviendas consistentes en desperfectos del pavimento en 46.107,34 €, toda vez que del referido dictamen emitido por la perito judicial se deduce que la imputabilidad de dichos desperfectos corresponde únicamente a la mala calidad del material y a la deficiente ejecución en las viviendas.

En la medida que lo anteriormente expuesto supone la estimación parcial de los pedimentos formulados a la demanda contra todos los demandados, procede dejar sin efecto el pronunciamiento contenido en la sentencia de primera instancia relativo a la imposición a los actores de las cotas causadas a don Javier… y a don Ignacio…, no haciendo especial imposición de ninguna de ellas a ninguno de los litigantes al amparo de lo dispuesto en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

DÉCIMO.- Error en la apreciación de la prueba sobre los reclamados gastos necesarios para interponer la demanda.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 1168 del Código Civil reclamaba  la parte actora la cantidad de 25.500,32 € en concepto de gastos necesarios para la acreditación de los desperfectos constructivos a fin de ejercitar la acción prevista en el artículo 1591 del mismo Código, así como otros 14.546,5 € por igual concepto para la ejercicio de la acción basada en el incumplimiento contractual de la promotora Eurocovilar, S.A.

Ante la denegación de dicho pedimento por la sentencia de primera instancia reproduce la parte apelante dicha pretensión en esta alzada.

Según dispone el artículo 1168 del Código Civil serán de cuenta de deudor los gastos extrajudiciales que ocasiones el pago. Precepto que ha sido interpretado por la jurisprudencia seguida, entre otras, por la STS de 30 de octubre de 1999 en el sentido de que tiene por finalidad hacer efectivo el principio de integridad del pago, poniendo a cargo del deudor todos  los desembolsos  que sean precisos para la adecuada reparación y exacta ejecución de la prestación debida, sin que, salvo pacto, puedan considerarse como excluidos en el precepto cualesquiera dispendidos o gastos realizados con ocasión del pago por el acreedor, a efectos de exigir su reembolso por el deudor. En el mismo sentido la STS de 14 de febrero de 1986 declaró que son gastos extrajudiciales cuyo abono corre a cargo del deudor, todos cuantos sean necesarios para llevar a buen término el incumplimiento de la prestación debida,

Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa es claro que, para el ejercicio de la acción basada en el incumplimiento contractual de la promotora Eurocovilar, S.A., resultaron gastos extrajudiciales necesarios las facturas emitidas por la perito doña Pilar Martínez-Cañabate Burgos, tanto la referente a las “zonas comunes” por importe de 9.805,25 €, IVA incluido (documento 118 de los acompañados con la demanda), como la correspondiente a las “zonas privativas” por importe de 4.741,25 €, también IVA incluido (documento 1199), estando por ello en el caso de impone a dicha mercantil demandada el pago de ambas facturas que asciende a la suma total de 14.546,5€.

En cuanto a los gastos extrajudiciales necesarios para el ejercicio de la acción prevista en el artículo 1591 del Código Civil, merecen tal consideración la factura emitida por la perito doña María Luisa López Sada, por importe de 1.742.94 € (documento 114 de la demanda); las facturas emitidas por la perito dona Pilar Martínez-Cañabate Burgos referentes a las “zonas comunes”por importe de 15.002,29 € (documento 115) así como las referentes a las “zonas privativas” de 6.042,39 € (documento 116); la factura emitida por Grupo Azierta (Geoteyco) por importe de 522,87 €  (documento 117); y la factura emitida por Saneco, S.L, por importe de 626,40 € (documento 118). Facturas que alcanzan en importe total de 23.936,89 €.

No se incluyen como gastos extrajudiciales necesarios los poderes generales para pleitos ni las fotocopias correspondientes a la documentación presentada con la demanda toda vez que se trata de gastos exigidos por la Ley Procesal.

Como consecuencia de los anteriores, procede condenar a la demandada Eurocovilar, S.A. al pago de 14.546,5 € y a todos los demandados al pago de 23.936,89 €, además de lo dispuesto en el art. 398,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

III.- FALLAMOS

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora doña Dolores Hernández Vergara, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios Cumbre de la Retamosa IV y de otros, contra la sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia número 62 de los de Madrid, en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante dicho órgano Judicial en el número 1069/2004, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la resolución recurrida en el sentido de estimar parcialmente la demanda:

A) Condenando a la demandada Eurocovilar, S.A a pagar los demandantes la cantidad de 154.604,20 € por los cambios de calidad y daños irreparables así como a pagar la cantidad de 14.546,50 € por gastos necesarios.

B) Condenando a dicha demanda, Eurocovilar, S.A, solidariamente con la codemanda Construcciones Inés Ramos, S.A. a pagar a la actora la cantidad de 128.247,53 €.

C) Condenando a los también demandados don Javier… y don Ignacio…, solidariamente con las otras mercantiles demandadas a pagar a la parte demandante la cantidad de 82.140,19 € (128.247,53 € – 46.107,34 €), cantidades que, como las recogidas en el apartado precedente, se incrementará con los porcentajes establecidos en el “Fundamento de Derecho Séptimo”.

D) Condenando solidariamente a todos los demandados a pagar a la actora la cantidad de 23.936,89 € como gastos extraprocesales necesarios.

E) Dejando sin efecto la condena de los demandantes al pago de las costas causadas en primera instancia en cuanto a los demandados don Javier… y don Ignacio…, no haciendo especial imposición de las costas causadas en ambas de las instancias a ninguno de los litigantes.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 123/08 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.